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ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES |
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DOCUMENTO |
XIII
CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
JUJUY ABRIL 2000-
SINTESIS DE LAS CONCLUSIONES
COMISION
1: TEORIA GENERAL
A.
Biotecnología: eugenesia y manipulación genética. El genoma humano como
patrimonio de la humanidad.
I.-
a) Se ratifica que el genoma humano es patrimonio común de la humanidad y por
tanto es inalienable, inapropiable y no puede dar lugar en caso alguno a
beneficio patrimonial.
b)
La Comisión concuerda en incorporar al Código Civil el estatuto de la persona
humana, tal como lo ensaya el artículo 111 del proyecto, desechando toda
práctica eugenésica.
c)
El texto debe ser mejorado, evitando imprecisiones o reiteraciones que puedan
conducir a interpretaciones no queridas.
B.
Informática: el instrumento particular; contratación electrónica.
II.-
a). Resulta adecuado establecer el marco del valor del “documento electrónico
“ y la firma electrónica en la orientación adoptada por el proyecto de
código de 1998 (Mayoría)
b).Es
necesario sancionar a la brevedad una ley que establezca los métodos que se
admiten como seguros y garantizan los requisitos de autoría y de
inalterabilidad. Al dictarse esta ley es conveniente que no subsistan diversas
definiciones de firma digital (decreto 427/98).
d)
Resulta conveniente considerar la inclusión de normas sobre domicilio virtual y
sus efectos.
COMISION
2: PERSONA
a)
Derechos de la personalidad y Constitución Nacional; Derechos del Niño,
Igualdad de la mujer y derechos de los aborígenes.
1.
El art. 1820 del proyecto debe incluir la propiedad comunitaria indígena como
un derecho real autónomo. Para la interpretación de dicho derecho real deben
prevalecer los usos y costumbres de los pueblos indígenas. (mayoría)
2.
La limitación de responsabilidad establecida en el art. 551 (ultima parte) del
proyecto debe ser suprimida.
3.
La denominación “derecho de visita” debe sustituirse por “derecho de
comunicación”
4.
Despacho
a: El padre biológico debe ser legitimado para impugnar la paternidad del
hijo/a aún dentro del matrimonio (Mayoría)
Despacho
b: El padre biológico no debe ser legitimado para impugnar la paternidad de un
hijo matrimonial ajeno (Minoría)
5.
Debe darse al niño el derecho a ser escuchado en todo proceso o procedimiento
judicial o administrativo que lo afecte, para respetar su condición de sujeto
de derecho.
6.
Debe ampliarse el art. 486 del Código Civil, extendiendo la participación de
la persona menor de edad adulta en todo tipo de proceso.
7.
Es necesaria la creación de organismos interdisciplinarios que defiendan los
derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes.
8.
El derecho privado debe receptar los postulados de la Convención contra toda
forma de discriminación contra la mujer e incorporar disposiciones que hagan
efectiva la igualdad real entre hombres y mujeres.
9.
La
Convención de los Derechos del Niño es norma constitucional argentina y como
tal debe prevalecer sobre las leyes que contradigan sus preceptos sin necesidad
que éstos sean abrogados o modificados
10.
El interés superior del niño, forma parte de los principios, derechos y
garantías constitucionales, como norma de primer rango, por ser fundante
de derechos que la Convención regula.
11.
Es necesario incluir normas explícitas en los cuerpos legislativos de fondo y
de forma que aseguren la efectividad y concreción del standard jurídico de la
Convención,
b)
Vida y muerte dignas
1. En lo que al Derecho concierne, el llamado “homicidio piadoso” no escapa a las reglas de la ilicitud penal.
2. Puede justificarse hacer cesar el mantenimiento por medios artificiales de una existencia, que sólo presenta una apariencia de vida, con muerte cerebral comprobada, para poner fin a la agonía dolorosa de un paciente terminal, respetando su decisión inequívoca de tener una muerte digna.
3.
Debe considerarse apropiado el criterio adoptado por el proyecto de reforma de
1998 en cuanto incluye principios básicos en materia de derechos
personalísimos, sin perjuicio de ser conveniente una ampliación de este
aspecto.
4.
Debe agregarse en el art. 112 del proyecto que es nulo el consentimiento
prestado por persona privada de libertad, o persona incapaz de ejercicio, o en
sustitución de ellas, para cualquier experimentación sobre su cuerpo.
5
Se propone como redacción del art. 113 del proyecto la siguiente: Si el
paciente es incapaz de ejercicio o no está en aptitud de expresar su voluntad, y
no la ha manifestado con anterioridad expresamente, debe recabarse el
consentimiento de su representante legal, cónyuge o pariente más próximo o
allegado que, en presencia del médico, se ocupe de él. En ausencia de todos
ellos el médico puede prescindir del consentimiento, si su actuación tiene por
objeto evitar un mal grave al paciente. La negativa injustificada de las
personas antes mencionadas a consentir un acto médico requerido por el estado
de salud del incapaz, se suple con la
autorización de un comité de bioética debidamente reconocido, y en caso de no
existir, por autorización judicial. (Mayoría)
6.
El consentimiento previsto en el art. 114 del proyecto debe ser regulado
teniendo en cuenta que el paciente debe ser informado de forma cierta, objetiva,
veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre el procedimiento médico, sus
eventuales alternativas, consecuencias y posibilidades curativas.
Protección
de la vivienda
1.
El régimen de protección de la vivienda previsto en los arts. 233 y siguientes
del proyecto resulta adecuado.
2.
Debe establecerse una limitación cuantitativa en el régimen tutelar de la
vivienda, que armonice razonablemente los intereses de los acreedores con la
protección prevista.
3. En cuanto al régimen previsto para la protección de la vivienda común, al art. 448 del Proyecto debe agregársele un tercer párrafo cuyo texto es el siguiente: “La afectación como vivienda común produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción en el registro de la propiedad inmueble, la que debe hacerse de acuerdo a las reglamentaciones locales, y con la forma y efectos de la afectación del art. 233 en cuanto no se contraponga con el presente régimen”.- (Mayoría.)
Protección
de la información personal
1.
Es competencia de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires la regulación del procedimiento para la
protección de datos personales y la garantía del hábeas data, exclusivamente en lo que se
refiera a registros, archivos o bancos de datos de organismos públicos o
privados que cumplan funciones públicas, correspondientes a sus respectivas
administraciones. (Mayoría)
2.
Toda persona que maneja una base de datos personales realiza una actividad
riesgosa. (Mayoría)
3.
Constituyen violaciones a la autodeterminación informativa (protección de
datos personales) la utilización o empleo de la información personal,
especialmente la inserta en los registros automatizados de un Banco de Datos,
con una finalidad diferente a la declarada o propuesta al ser ingresados los
datos al registro.
4.
Debe establecerse una prohibición absoluta para la colecta de datos personales
informatizados referidos a los “datos sensibles” (por ej. raza, religión,
ideología, conducta sexual). Los datos personales referidos a enfermedades
deben ser registrados con severas restricciones de acceso por parte de terceros,
y en particular los de SIDA, o la convivencia con VIH.
5.
Debe establecerse que toda persona pueda acceder, mediante un mecanismo eficaz,
rápido y gratuito a los datos personales que le conciernan.
6.
El derecho de acceso, implica necesariamente la facultad de solicitar la
corrección de esos archivos de datos personales, frente a las inexactitudes que
pudieran contener los respectivos registros porque el dato fue mal informado o
erróneamente ingresado al sistema. El mismo derecho asiste en caso de ser
necesaria la actualización de los datos personales, así como la
facultad de eliminar los registros de datos personales que han perdido vigencia,
no debiendo conservarse por ningún medio.
7.
Debe considerarse un uso arbitrario o no razonable de la información, generador
de derecho al resarcimiento toda decisión
con efectos jurídicos sobre una persona o que les afecte de manera
significativa, que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos
destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad (rendimiento
laboral, crédito, fiabilidad, conducta, etc.)
Cuando
existan informes patrimoniales negativos, que no estén respaldados y
se adopte una decisión que perjudique a la persona referida en los informes
debe presumirse que se ha obrado en forma arbitraria, siendo aplicable el
instituto del abuso del derecho.
COMISION
3: FAMILIA Y SUCESIONES
a.
La maternidad en la fecundación asistida.
Los arts. 543 y 563 del Proyecto contemplan, respectivamente, la maternidad del nacido y la improcedencia de la impugnación de la paternidad en caso de consentimiento prestado por el cónyuge a la fertilización asistida
Sin
perjuicio de la admisión de las normas propuestas consideramos que el Proyecto
debería contemplar una legislación integral y específica con acabado sustento
ético-legal, que regule situaciones que desde la medicina y la biogenética son
una realidad.
En
tal sentido, se recomienda:
Cosentimiento
informado: Debe ser obligatorio y previo un debido asesoramiento
interdisciplinario, por equipos especializados y supervisados por el Estado,
sobre los riesgos, peligros y posibilidades de éxito que representan las
prácticas de fecundación asistida. Este consentimiento debe ser esencialmente
revocable y personsalísimo.
La
implementación de las técnicas defecundación asistida deberá contar con el
libre e inequívoco consentimiento informado, que por otra parte es
esencialmente revocable, personalísimo y obligatorio, con carácter previo a la
realización de las técnicas.
El
consentimiento informado debe ser otorgado, por el matrimonio o unión de hecho,
por escritura pública y además para el caso de fecundación heteróloga debe
tener el carácter de un reconocimiento de la paternidad del hijo que va ha
nacer.
Se
debe garantizar el derecho a la identidad genética del nacido, sin que este
conocimiento genere los efectos del vínculo filial. En los casos de
fecundación heteróloga ninguna relación de filiación podrá establecerse
entre el dador o dadora del material genético y el niño nacido de dicha
técnica.
Debe
atenderse básicamente al interés del hijo y sus derechos fundamentales como el
derecho a la vida y a la dignidad.
b.
Adopción
El
Estado está obligado, por la Convención de los Derechos del Niño (art. 75
inc. 22 Constitución Nacional), a poner en práctica políticas públicas que
aseguren a los niños, salvo casos excepcionales, permanecer con su familia de
origen y crecer dignamente en ella.
En
el procedimiento previo para la entrega del niño en guarda con fines de
adopción en cumplimiento de las normas de jerarquía constitucional, el juez
tiene el deber de procurar la permanencia del niño junto a su familia de
origen. A tal fin, con el apoyo de un equipo interdisciplinario especializado,
deberá determinar si existen otras alternativas en el caso concreto que asegura
la crianza del niño y no implique su separación definitiva del grupo familiar
(arts. 7, 8 y 9 Convención sobre derechos del niño). De acuerdo con la
solución que se proyecte el juez podrá ordenar la inclusión de la madre o el
padre en programas de asistencia o cuidado del niño en razón de la
responsabilidad que cabe al Estado por el compromiso internacional contraído.
(art. 18 punto 2 de la Convención mencionada).
La
Ley debe establecer en forma expresa que la falta de recursos económicos no es
causal suficiente para apartar al niño de su familia de origen. El
consentimiento a que alude el art. 317 del C.C. debe ser un consentimiento
informado y la citación prevista en ese artículo debe hacerse efectiva como
garantía del principio del debido proceso. El consentimiento debe ser prestado
después del período de puerperio que será fijado entre 45 y 60 días.
En
necesario el consentimiento de los menores adultos para la entrega de sus hijos
en guarda con fines de adopción sin perjuicio de la asistencia de sus
representantes.
Los
arts. 317 y 321 del C.C. son inconstitucionales por violar el art. 12 de la
Convención de los Derechos del niño.
El
niño debe ser oído teniendo derecho a expresar su opinión en el proceso de
guarda y en el de adopción. Debe requerirse el consentimiento del menor de edad
púber para otorgar su adopción.
El
art. 649 del proyecto prevé para estos supuestos solo la facultad del juez para
tomar conocimiento de la familia
biológica y en concordancia con el 317 establece que el juez debe tomar
conocimiento personal del adoptando.
El
derecho a ser oído resultante del art. 653 del proyecto está referido
exclusivamente al proceso de adopción y no al de guarda.
En
una futura reforma legislativa debe priorizarse la manifestación de voluntad de
los padres biológicos para el otorgamiento judicial de guarda preadoptiva de
los hijos menores, debiendo los pretensos adoptantes cumplir los requisitos de
admisión del Registro Único de aspirantes a adopción.
El
juez, a los fines de la adopción, podrá convalidar toda guarda de hecho,
merituando la relación ya establecida entre los futuros adoptantes y el
adoptando, aún cuando los primeros no se encuentren inscriptos en los registro
respectivos, teniendo en cuenta el interés especialmente
los contenidos en ficheros informáticos y también integra
el derecho a la autodeterminación informativa del
menor. Se destaca que el art. 648 segundo párrafo del proyecto prevé similar
criterio.
Se
debe regular específicamente la adopción de integración y a tal fin se
recomienda flexibilizar el requisito de la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado en circunstancia excepcionales y fundado en el interés superior del
niño.
Con
el mismo fundamento se considera conveniente en principio lo consagrado por el
proyecto en cuanto al otorgamiento de la adopción plena al hijo del otro
cónyuge (art. 646 y 658) pero deberá preservarse la subsistencia de vínculos
biológicos y de derecho con la familia del otro progenitor.
Adopción
Internacional
De
lege lata:
Que
el artículo 315 del Código Civil no debe ser aplicado a futuros adoptantes de
nacionalidad argentina que por haberse ausentado del país no cumplen con el
requisito de cinco (5) años de residencia exigido por La mencionada norma.
Debe
entenderse que la llamada adopción Internacional no está permitida en nuestro
país hasta tanto se deje sin efecto la reserva al art. 21 inc. b; c y d de la
Convención Internacional sobre los derechos del niño por los medio que prevé
la Constitución Nacional.
De
lege ferenda:
Para
el supuesto que se deje sin efecto la reserva citada y se decidiere autorizar la
adopción internacional se deberán respetar los siguientes principios:
·
La
adopción Internacional debe considerarse como último recurso estableciéndose
limites tales como edad, condiciones de salud e institucionalización, etc.
·
Deberá
contener pautas fijas y determinadas que den contenido al principio
precedentemente indicado.
·
En
todos los procesos de guarda y adopción la jurisdicción y competencia debe ser
del país de origen del menor, el de residencia habitual debiendo reconocerse el
vínculo en el país receptor.
·
No
se aceptarán la intermediación de agencias o cualquier forma de organismos
privados en el proceso adoptivo como así tampoco la actuación por
procuración.
·
Sostener
el derecho del menor al conocimiento de su origen y la posibilidad de
reconstruir su historia; es decir, el derecho a la identidad en sus dos
aspectos: estático y dinámico.
·
Controlar
el proceso pre y pos adopción y demás trámites mediante la cooperación
judicial internacional.
·
Nulidad
absoluta para cualquier adopción que tenga como presupuesto necesario la
comisión de un ilícito, haya sido víctima del mismo el menor y/o sus
progenitores
·
Solamente
se aceptará la Adopción Internacional con residentes de los países con los
cuales se hayan celebrado tratados bilaterales al efecto.
·
Las
condiciones de la adopción serán reguladas por las leyes del domicilio del
adoptante y de la residencia habitual del adoptado, respectivamente. En el
supuesto que los requisitos de la ley del adoptante sean manifiestamente menos
estrictos que los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado,
regirá esta última.
El proyecto resuelve sintéticamente este tema estableciendo que: “la adopción solo puede ser concedida a extranjeros que no tengan residencia estable en el país si el tribunal está convencido de que ella no encubre el tráfico o venta del menor, y de que responda a su interés superior (art. 646 segundo párrafo).
Como
conclusión general se recomienda reformular la institución de la adopción
consagrada en el título IX del Libro III incorporando las modificaciones y
recomendaciones aprobadas.
c.
Régimen patrimonial del matrimonio
Un
sistema único para regir las relaciones económicas derivadas del matrimonio no
abarca los distintos modelos de familia.
La
legislación debe admitir la posibilidad de elección de los cónyuges entre el
régimen de comunidad y separación de bienes.
La
reforma proyectada al régimen patrimonial del matrimonio perfecciona el sistema
legal vigente, debiendo cumplirse los requisitos siguientes:
a)
Opción restringida a un elenco de regímenes establecidos y regulados en
la Ley.
b)
Opción Formal bajo pena de nulidad.
c)
Régimen legal supletorio de comunidad, para el supuesto de falta de
opción
d)
Posibilidad de realizar la opción antes del matrimonio y después de
transcurridos 2 años de su celebración considerando suficiente la
homologación judicial.
e)
Publicidad de la opción mediante la anotación y sus mutaciones en el
acta de matrimonio y en los correspondientes registros de bienes.
f)
Efectos de la opción a partir de la anotación.
g)
Deben diseñarse e interpretarse las instituciones de manera que
promuevan y garanticen la solidaridad, la igualdad efectiva y la protección al
más débil.
h)
Deben establecerse salvaguardas que corrijan las desventajas que en
determinados supuestos acaree el régimen de separación de bienes, al momento
de la ruptura del matrimonio.
i)
En cuanto a las deudas comunes de los cónyuges respecto de terceros,
deben conservar el carácter de concurrentes y no ser solidarias como propone el
Proyecto.
En
relación a la designación del derecho aplicable a la materia matrimonial es
acertado lo proyectado en el código unificado “las convenciones matrimoniales
y, a falta de convenciones, las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes
se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia
de estricto carácter real no este prohibido por la ley del lugar de ubicación
de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable a las
relaciones de los esposos en cuanto los bienes, hayan sido adquiridos antes o
después del cambio.
Transcurridos
5 años del traslado del domicilio conyugal a la República, los cónyuges de
común acuerdo podrán optar por la aplicación de esta ley. El ejercicio de
está facultad no afectará los derechos de terceros.
Debe
preverse la difusión de los efectos de cada régimen, siendo obligación de los
profesionales del derecho y los funcionarios de la administración de justicia y
de los registros públicos suministrar la adecuada información a los efectos de
obtener el consentimiento informado de los cónyuges.
En
los casos de divorcio y/o separación se recomienda interpretar el art. 1277 del
CC, en el sentido de asegurar la protección de la vivienda y en especial el
mantenimiento de los vínculos de los hijos con ambos progenitories, teniendo en
cuenta el interés de los niños.
d.
Legítima. Sucesión del cónyuge.
Se
recomienda incluir en el proyecto el instituto de la mejora permitiendo que de
la porción legítima de los descendientes, el ascendiente pueda disponer de un
tercio en concepto de mejora para beneficiar al legitimario elegido.
Las
donaciones a los ascendientes y el cónyuge se colacionan en los términos de
las disposiciones pertinentes. Las donaciones a ascendientes, colaterales y
terceros extraños a la sucesión legítima del donante, se reducen.
COMISION
4: OBLIGACIONES Y TEORIA GENERAL DEL CONTRATO
Hubo
posiciones heterogéneas en relación a si el Proyecto de Código Civil de 1999
regula en forma apropiada el principio de la autonomía privada y sus límites,
o atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad.
Hubo
unanimidad en relación a que el elemento subjetivo de la víctima en el vicio
de lesión, en principio, debe circunscribirse a las situaciones de necesidad,
ligereza e inexperiencia, como lo establece el art. 954, párr. 2º, del Código
Civil vigente. El proyecto de Código Civil de 1998 contiene un acierto en la
medida que consagra como regla general la consensualidad de los contratos,
suprimiendo la exigencia de la entrega de la cosa con carácter constitutivo.
Sin perjuicio de que una interpretación contextual de diversas normas del
Proyecto permite categorizar jurídicamente el boleto de compraventa, sería
aconsejable – dada la trascendencia que el instituto posee en la vida
negocial, establecer precisiones en una norma particular. Algunos agregaron que
el texto sugerido con carácter particular sería el siguiente: "Las
obligaciones contraídas en un boleto de compraventa de inmuebles son civilmente
exigibles. En caso de concurrencia rige el art. 699 (del Proyecto de 1999)
El
capítulo XXVIII, Título III, del Libro IV, contiene una regulación adecuada
de todo lo concerniente a la cesión de la posición contractual
Un
sector opinó que es inconveniente cambiar el régimen vigente en relación con
los intereses compensatorios.-
Por
unanimidad se sostuvo que de convertirse el Proyecto de Código Civil de 1999 en
ley, es conveniente, para su apropiado estudio y difusión, que entre en vigor
como mínimo en el término de un año.
COMISION
5: CONTRATOS DE EMPRESA
A.-
Debería aclararse y simplificarse la definición de contrato por adhesión y
cláusulas predispuestas introducidas en el art. 899 del Proyecto, así como
relacionarla con sus efectos.-
B.-
Se considera apropiada la introducción de la noción de contrato predispuesto,
como un modo de proteger a la pequeña y mediana empresa, a través del control
de incorporación y de contenido de las cláusulas abusivas.-
C.- Se propicia una reducción de la cantidad de cláusulas generales (standard o normas abiertas) utilizadas en la redacción a fin de facilitar la seguridad jurídica por un lado y su aplicación práctica por el otro, preservando las que tengan tradición doctrinaria y jurisprudencial en la Argentina.- (mayoría)
2.
- En particular:
A.-
Se sugiere la incorporación de una norma que regule la previsibilidad del daño
contractual.-
B.-
Se propicia distinguir entre la información pública y privada en el deber de
información impuesto al oferente en los contratos de empresa (art. 927).-
C.- El standard de ”razonabilidad” al que alude el artículo 969 del Proyecto debe interpretarse en el sentido de incluir no sólo un control de incorporación sino también de contenido de las estipulaciones en él contempladas.- (mayoría)
3.-
Contratos conexos
Se sugiere una regulación más específica de los contratos conexos en orden a la comunicabilidad de los efectos de la nulidad, cláusulas abusivas y supuestos de incumplimiento, tomando en consideración para ello las dos grandes especies de contratos conexos, esto es: las que dan cuenta de una red de contratos (concedida horizontal) y de una cadena de contratos (concedida secuencial). (mayoría)
COMISION
6: FORMAS ASOCIATIVAS
1-Sociedades
Unipersonales
1-1
La Comisión adhirió a la incorporación de la figura de la sociedad
unipersonal como medio de limitar la responsabilidad del empresario individual.
1-2
Asimismo consideró conveniente aclarar en la redacción definitiva de la norma
respectiva, que en razón que la aceptación de la figura de la sociedad
unipersonal se refiere exclusivamente a las SRL y SA, la oponibilidad del ente
frente a terceros se opere con la correspondiente inscripción registral.
2-
Asociaciones Civiles
2-1
No surge claro de la normativa propuesta si para constituir una asociación
civil se requiere la pluralidad de personas. La Comisión entendió que tal
requisito debe exigirse expresamente, incorporándose una norma concreta al
respecto.
2-2
Se consideró conveniente que en el régimen de las asociaciones civiles se
incluya a todas las asociaciones que tienen un régimen especial, pero que
responden a la naturaleza de éstas, como ser las asociaciones mutuales.
2-3
Se consideró conveniente que las asociaciones civiles puedan constituirse por
instrumento público o privado, por lo que se propone se modifique la norma
respectiva del proyecto en tratamiento.
2-4
Se consideró que el artículo 176, referido a la aplicación de la ley
supletoria, debe estar incluído en el capítulo de las asociaciones civiles y
no de las simples asociaciones.
2-5
La Comisión consideró que no se justifica por razones de técnica legislativa,
la incorporación de la figura de las "Simples Asociaciones" por que
la misma es simplemente una asociación civil no registrada, y así debería
legislársela.
2-6
- Asimismo estimó necesario unificar la terminología empleada con
relación a los componentes de las asociaciones a los cuales denomina en
diferentes artículos -en especial los arts.181 y 182 - de diferentes formas.
3.
Fundaciones
3-1
La Comisión propone replantear el contenido de la norma del artículo 201 del
proyecto, admitiéndose la posibilidad de remunerar a los miembros del Consejo
de Administración en relación a las funciones específicas que cumplan.
COMISION
7: DERECHOS REALES
El
Proyecto de Código Civil de 1998 propicia resolver los conflictos que ha
suscitado en su aplicación la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, vigente desde
el año 1948. Entre otros: su naturaleza de derecho real autónomo; la
personalidad jurídica del consorcio, su patrimonio y la cuestión atinente a la
responsabilidad de los copropietarios. El tratamiento de la figura del
administrador – el régimen de designación, remoción, derechos y
obligaciones – contribuye a proteger los derechos de los copropietarios.
Es
destacable además la simplificación y agilización del régimen de las
asambleas.
Es
especialmente digno de destacar: la ampliación del concepto de “unidad
funcional”; el tratamiento de los subconsorcios; la regulación del “consejo
de propietarios”, la regulación del certificado de deudas y de créditos; la
presunción de comunidad y disposiciones procesales tendientes a un más
adecuado funcionamiento del régimen de propiedad horizontal.
Resulta
encomiable la clarificación que contiene el Proyecto de 1998 en orden a la
posibilidad de constituir clubes de campo o barrios cerrados mediante la figura
de la propiedad horizontal.
En
caso de producirse una modificación al régimen legal de Propiedad Horizontal,
se recomienda incluir expresamente, entre otras cuestiones, que el consorcio de
propietarios, considerado como sujeto de derecho, con personalidad distinta a la
de sus miembros, debe tener un patrimonio propio, integrado por los bienes que
mencione la ley, o el reglamento de propiedad y administración, tales como el
fondo de reserva, otras recaudaciones que se realicen, los créditos contra los
consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en
el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de
los fines que justifican la existencia del consorcio de propietarios.
La
incorporación de este instituto como nuevo derecho real de garantía resultará
de utilidad a aquellos sectores que no pueden acceder fácilmente a la
obtención de créditos. Por lo tanto su operatoria debe ser ágil y económica.
Se espera que el sentido social de esta institución no se vea desvirtuado por
un tratamiento tributario que desaliente su utilización por los ciudadanos y
operadores jurídicos.
Resulta
altamente conveniente la incorporación a nuestro derecho positivo del derecho
real de superficie por los beneficios que reportaría a nuestra comunidad.
En
especial se considera adecuado el plazo máximo de duración previsto (50
años), susceptible de renovación. También constituyen un acierto las dos
manifestaciones referidas al derecho de edificar o de forestar y la propiedad
superficiaria. La inclusión del derecho de forestar como así la propiedad
superficiaria, comprensiva de forestaciones, amplía convenientemente el campo
de aplicación del instituto.
También
se recoge con acierto en el Proyecto de 1998 el que el derecho de superficie
pueda comprender una extensión del inmueble afectado mayor que la necesaria
para la construcción, a condición de que sea útil para su aprovechamiento,
como también la posibilidad de hipotecar el derecho de construir o de forestar
y la propiedad superficiaria, atento a la naturaleza patrimonial del instituto.
COMISION
8: RESPONSABILIDAD CIVIL
No
hubo consenso acerca de si el Proyecto de Código Civil de 1998 resuelve con
acierto unificar la responsabilidad contractual y extracontractual, básicamente
a través de los arts. 1581,1609 y 2501, siendo mayoritaria la posición que
sostuvo que no lo resuelve con total acierto.
Un
sector opinó que resulta acertada la inclusión de la responsabilidad civil en
el Libro IV, “De los derechos personales”, título IV, al situarla entre las
fuentes de las obligaciones; pero se cuestionó el ordenamiento interno del
sistema propuesto, por falta de caracterización de los elementos del sistema;
por la regulación, dentro de este capítulo, de materias ajenas: así, mora,
cláusula penal, relación causal (esta última debe ser regulada dentro de los
hechos y actos jurídicos) También un sector opinó que es objetable la
exclusión de la ilicitud como elemento esencial del sistema de la
responsabilidad civil.
En
el amplio registro de opiniones y conclusiones se sostuvo que era objetable
específicamente: la inadecuada caracterización del concepto de daño
extrapatrimonial; que no se hayan enumerado los factores de atribución de
responsabilidad; la creación de estos factores no puede quedar en manos de los
particulares, ya que sólo la ley puede crearlos; el papel de la culpa entre los
factores de atribución no está bien esclarecido en el art. 1602, ap. 2do., que
pareciera atribuirle un carácter subsidiario, de modo que sólo entraría a
funcionar en defecto de otro factor expreso contenido en la ley; en el art. 1608
del Proyecto de 1998 se confunde la “causalidad”
con la “culpabilidad” ; dentro de los factores de interrupción del vínculo
causal es innecesario distinguir entre causa ajena, caso fortuito e impedimento
ajeno a la voluntad del deudor, en razón de que todos ellos tienen el mismo
efecto interruptivo.
Por
mayoría se sostuvo que es aceptable, en principio, el art. 1665 del Proyecto
pero no el art. 1666, en cuanto sólo libera de la imputación objetiva de la
responsabilidad por la acreditación de la culpa del damnificado, y que debieron
incluirse con la eficacia de eximentes, el caso fortuito, el hecho de un tercero
y la causa ajena.
Se
sostuvo en posiciones sectoriales que el art. 1661 del Proyecto de 1998 no es
claro en su redacción, en cuanto pareciera que comprende tanto el daño con la
cosa como el daño por la cosa; lo que significaría no aceptar la distinción
entre una y otra categoría mencionada. y que el daño derivado de la
circulación de automotores debe ser regulado por una legislación específica,
que tenga en cuenta especialmente al conductor del vehículo
Por
amplia mayoría se entendió que resulta criticable la eximición que disponen
los arts. 1678 y 1679 del Proyecto de la responsabilidad del director y demás
personal del establecimiento educativo cuando el daño fuere debido a la simple
culpa.
Con
similar adhesión se sostuvo que la letra y el espíritu del Proyecto en el
capítulo sobre responsabilidad civil implican un retroceso en el Derecho de
daños, en cuanto se coloca, decididamente, al lado de los agentes o dañadores.
Esto se ve claro en el art. 1602 relativo a la culpa como clave o eje del
sistema; en el art. 1616 sobre creación por las partes de casos fortuitos; en
el art. 1634 sobre limitación cuantitativa, en el tratamiento reticente de la
responsabilidad objetiva y en la pluralidad de supuestos en que exige, para
condenar a resarcir, la prueba de la culpa grave, sin perjuicio de otras
hipótesis.
Con
mayor numero aún de adhesiones se sostuvo que el principio a la reparación
integral del daño que consagra nuestro Código Civil tiene base constitucional,
art. 33 y ccds. de la Constitución Nacional y Pacto Internacional sobre
Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 CN).y por lo tanto debe ser acatado en
cualquier eventual reforma del derecho privado.
Por
importante mayoría se entendió que no es adecuada la solución normativa
prevista en el art. 1587 del Proyecto.
También
se sostuvo por mayoría que el afán disuasorio del Proyecto, que aparece en el
art. 1585, no se compadece con la exigencia de la prueba de la culpa grave para
hacer responder por los daños que causen jueces y árbitros, como tampoco a
quien tiene a su cargo un establecimiento educativo; no hay prevención eficaz
cuando se coloca un límite cuantitativo como el del art. 1634 o cuando se
autoriza al juez a reducir la cuantía de la indemnización que deben pagar los
profesionales (con. art. 1683).
El
daño al medio ambiente afecta a la colectividad y no a las personas
individualmente consideradas.
No
se hallan límites precisos y abarcativos en la conceptualización del daño
ambiental, y que se enrolan en la categoría de daño intolerable.
Resulta
elogiable la jerarquización constitucional de la protección al medio ambiente,
revalorizándose a la persona como centro del ordenamiento.
Lo
referido al medio ambiente tiene carácter interdisciplinario, dejando fuera la
separación entre lo público y lo privado.
Debe
procederse a la formación de una conciencia moral respecto a los derechos del
hombre, a los efectos de evitar las catástrofes que provoca.
Resultan
necesarias acciones preventivas tanto en lo jurisdiccional como en lo
administrativo, fiscal y contractual.
La
responsabilidad civil por daño ecológico es objetiva, procediendo en su caso
la responsabilidad colectiva.
Tiene
legitimación para obtener la preservación del medio ambiente cada uno de los
integrantes de la comunidad, como también aquellos especificados en el art. 43
de la C.N.
De
lege ferenda:
A
los fines de un resarcimiento efectivo, juntamente con la atribución objetiva
de responsabilidad, debe implantarse un seguro obligatorio para actividades de
alta siniestralidad, articulado con fondos de garantía y sistemas de pronto
pago.
Para
tutelar el derecho debe reglamentarse el texto Constitucional con la ley
pertinente, así como también debe sistematizarse su protección en el Derecho
privado.
No
debe descartarse la tarifación de los daños, sin olvidar el principio de la
reparación integral.
Debe
procurarse la armonización de las legislaciones entre los países del Mercosur.
Debe
establecerse un sistema federal de informaciones ambientales, con participación
de las provincias y con conexión internacional.
La
solución de buena parte de las postulaciones se halla en el Proyecto de 1998
cuya aprobación auspiciamos así como también una jurisdicción oportuna y
eficaz. (Mayoría) Un importante sector hizo reserva que la adhesión es en
general, y en particular se discutirá en otra instancia.
Una
importante mayoría entendió que el Proyecto, con la limitación cuantitativa
al daño ambiental, y con el monto establecido de $ 300.000, como tope máximo,
desprotege al medio y conlleva –aún como fin no querido por sus autores- a
“contaminar y pagar”, a consagrar una “tasa de contaminación”, a
contramano de la mejor doctrina en la materia.
Se
sostuvo que el Estado debe dictar las leyes para prevenir, impedir y controlar
todas las actividades, industrias y emprendimientos susceptibles de generar
contaminación ambiental mediante el más eficaz ejercicio del poder de
policía. Es mancomunada y solidariamente responsable con el agente
contaminante, respecto de la obligación de reparar el daño ambiental producido
y pagar las indemnizaciones a que hubiere lugar. Repetirá de los agentes
contaminadores directamente responsables los importes aplicados a las
reparaciones e indemnizaciones emergentes del daño producido. Deben dictarse
las leyes necesarias para crear un fondo de reparaciones e indemnizaciones de
daño ambiental. Se propuso agregar al art. 1665 del Proyecto la frase: “queda
a salvo lo dispuesto por la legislación especial sobre daño ecológico”.
En
el art. 1663 la responsabilidad es objetiva y responde el dueño y guardián de
la cosa. Un sector propuso que no se aplica el límite cuantitativo del art.
1634. Y otro sostuvo que se adhería siempre que se invoque el factor de
atribución por el cual se carga al Estado esa responsabilidad.
Responsabilidad
objetiva:
Una
mayoría entendió que la noción de responsabilidad objetiva del art. 1606 debe
ser suprimida por incompleta, en la medida en que no precisa la existencia de
factores de atribución como la seguridad, el riesgo y la peligrosidad.
También deben suprimirse las nociones de cosa riesgosa del art. 1662 y
de actividad especialmente peligrosa del art. 1665 por cuanto refieren a la
acusación de daños “frecuentes o graves” lo cual resulta excesivo. Y con
similar número de adhesiones que " La obligación tácita de seguridad
configura un supuesto de responsabilidad objetiva por lo que corresponde la
supresión del art. 1669 del Proyecto, que admite su liberación" y que
"Los arts. 1672 y 1673 del Proyecto se apartan de una antigua tradición
jurídica ratificada por Congresos y Jornadas celebrados en los últimos veinte
años. La base de la responsabilidad colectiva se encuentra en el anonimato de
donde cuando se conoce el autor de un daño su responsabilidad es exclusiva. La
referencia a grupos de “peligro extraordinario” es imprecisa e
inconveniente"
También
un sector mayoritario opinó que La norma del art. 1658 del Proyecto mantiene la
imputación subjetiva en cabeza de los padres de los menores, sin prestar oídos
a la tendencia hacia una responsabilidad objetiva, que deje de lado el debate
sobre la culpabilidad. El art. 1659 es excesivo en la liberación de los padres
frente a hijos que realizan “funciones remunerables”. El Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 aludía con ventaja a funciones “subordinadas” que
comprometían al principal.
El
inc. b) de este artículo es inconveniente al dejar de lado la responsabilidad
de los padres por el incumplimiento contractual de sus hijos, sin distinguir los
“pequeños contratos”, que siempre comprometen la responsabilidad de los
progenitores."
La
mayoría entendió que las normas del Proyecto que limitan cuantitativamente la
responsabilidad en algunos supuestos de responsabilidad objetiva no resultan
oportunas ni aconsejables
Responsabilidad
en las profesiones liberales
La
mayoría opinó que " El art. 1683 en la medida en que autoriza al juez, no
mediando culpa grave, a moderar la cuantía indemnizatoria en relación al monto
de los honorarios percibidos por el profesional, configura una posibilidad
violatoria de claras normas deontológicas." Y que "El art. 1682 del
Proyecto de 1998, al establecer una exclusión dogmática de las reglas
aplicables a las cosas riesgosas y las actividades peligrosas -cuando se trata
de un quehacer profesional-,
contradice la mejor doctrina nacional, expresada en el Proyecto de 1987 y en
múltiples recomendaciones de Congresos y Jornadas·
COMISION
9: INCUMBENCIAS PROFESIONALES
Resulta
conveniente y necesario ampliar el debate por un tiempo acorde a la
trascendencia de las reformas propuestas, dando intervención a otras
Instituciones relacionadas con la actividad de la Abogacía, tales como Academia
Nacional del Derecho, Facultades de Derecho, Colegios de Magistrados, etc. - En
la especie no se advierten razones de urgencia o la existencia de un reclamo
social para efectuar una reforma
total del Derecho Privado.-
Cualquier
reforma que se efectúe debe respetar la reserva constitucional efectuada por
las Provincias para regular todo lo referente a las Profesiones Liberales tanto
en su ejercicio como en sus honorarios.-
La
actividad profesional no constituye una mercancía y su remuneración no es un
precio.-
Resulta
necesario el patrocinio jurídico obligatorio en cuestiones relacionadas con la
elección del régimen matrimonial, cualquiera sea el acto por el cual se
documente dicha elección.-
Los
arts. 244, 1179, 1636 y 1681 del proyecto de reforma son inconstitucionales y en
consecuencia deben ser suprimidos en su totalidad, por abordar cuestiones de
materias no delegadas por las Provincias.-(arts. 121 y 125 2da. parte de la
Const. Nacional)
Cualquier
reforma deberá respetar las tradiciones jurídicas del país.
Los
Abogados con contralor de sus Colegios, puedan certificar la autenticidad de las
firmas de los otorgantes de los actos jurídicos.-
Se
propone el examen de la necesidad y mérito de la conveniencia de una
declaración normativa a favor de las incumbencias profesionales del Abogado.-
Proponer
el tratamiento del tema de las sociedades interdisciplinarias como punto
específico de futuras conferencias o congresos.-
Se
propone la creación de la figura del representante tutoral necesario del menor
en la persona de un Abogado, en concordancia con la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, modificándose los artículos pertinentes.-
Se
propone modificar la ley concursal a fin de que resulte competente el Juez del
lugar principal de sus negocios en el caso de personas de derecho ideal de
carácter privado.-
En cuanto a la prestación jurídica prepaga debe destacarse es que la actividad profesional no constituye una mercancía ni su retribución es un precio, que los asistidos no son consumidores ni usuarios, y que, en consecuencia la actividad la actividad no puede ser regulada, controlada, con criterios mercantilistas, ni corresponde a organismos destinados a discernir la actividad comercial y el consumo u otras cuestiones de mercado. La regulación o el control de la actividad del servicio jurídico, concepto que debe extenderse al total de las profesiones universitarias, corresponde fundamentalmente a los colegios profesionales.- Se advierte que algunos servicios jurídicos prepagos están organizados con exclusivo fin de lucro y sin sujeción a las normas deontológicos y/o en colisión con las normas que regulan el ejercicio profesional y sus aranceles, por lo que debe hacerse de este tema objeto de estudio y análisis específico para nuevos desarrollos y futuras profundizaciones.- Se propone que el Abogado sea el profesional idóneo para certificar la firma digital.- Los artículos 165 y 175 del proyecto merecen las mismas observaciones en cuanto al instrumento constitutivo que las efectuadas respecto de las convenciones matrimoniales.-
Humahuaca, 8 de abril de 2000
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