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El
principio del secreto bancario y su aplicación en el ámbito de los
bancos de datos informatizados para información crediticia
Diego
E. Di Fiori
Secreto
bancario:
El
objeto del presente trabajo es analizar brevemente el "secreto
bancario" dentro del marco
de los bancos de datos informatizados para información crediticia. Antes
de adentrarme en el tratamiento específico de la cuestión, señalaré
algunas consideraciones teóricas relativas al secreto bancario y a la
actividad de recolección, almacenamiento y divulgación de datos
informatizados para información crediticia.-
En
relación al secreto bancario comenzaré por señalar brevemente el
concepto, sus alcances y el tratamiento legislativo en el país.-
Conceptos:
Jorge
Labanca, en una primera aproximación y con cita al art. 39 de la ley
21.526 definió al secreto bancario: "como una prohibición, una
orden legal de abstenerse, de no hacer, sea por acción o por omisión:
las entidades no deben revelar, es decir, no dar a conocer". El mismo
autor también lo había definido como "un deber de silencio a cargo
de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes
mantienen relaciones comerciales".
Por
su parte Carlos G. Villegas señala: que "consiste en un deber de
silencio, una obligación de no hacer impuesta a una entidad financiera,
por los hechos e informaciones que conoce en virtud de su actividad
profesional".-
Desde
una perspectiva penal se han destacado dos posiciones posibles frente al
secreto bancario: * para la primera se
hallaría incluído en el área de cobertura del deber de secreto todo
aquello que se le ha confiado al profesional (banquero) en virtud de su
oficio, siempre y cuando haya habido confidencia, o pedido expreso de que
el secreto sea guardado; y * para la segunda, que parece contar con mayor
predicamento en nuestra doctrina y que es, además, la acogida por nuestra
legislación, basta con que la norma haya hecho alusión a un secreto
derivado del ejercicio de la profesión, no precisándose entonces que aquél
haya sido confiado para que opere la tutela legal".-
En
relación a la naturaleza jurídica del secreto bancario, es
común que la doctrina entienda que el secreto financiero constituye una
modalidad específica del secreto profesional o una especie dentro del género
de éste
El
secreto bancario se funda en la protección de la libertad individual y,
en tal sentido, su violación resulta sancionada por un delito incorporado
a muchos códigos penales.
Si
se acepta que el secreto profesional alcanza a todas aquellas personas
obligadas al silencio en razón de su posición o estado que resulten
confidentes necesarias al momento de recibir la información (existiendo
un interés público vinculado al honor y a la dignidad del receptor de la
información como de quién la proporciona, es decir, que sobrepasa el
interés privado del depositario), no parece posible deslindar de esta
noción la del propio secreto bancario.
Si
nos remitimos al Código de Comercio de la República Argentina, tenemos
que su art. 57 determina: "Ninguna autoridad, juez o tribunal, bajo
pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio, para inquirir si los
comerciantes llevan o no libros arreglados".
Al
respecto se ha dicho que tal prohibición encontraría apoyo en la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados
de quienes contratan con las entidades financieras, el que resulta
protegido por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Sin
embargo, Jorge N. Williams, señala que parece más acertado interpretar
que ni el secreto bancario, ni el que protege a los libros de comercio, se
sustenta en la cláusula constitucional de referencia, sino que existe en
ambos casos un secreto comercial que protege los negocios de quién se
dedica a la actividad mercantil, sea que se trate de una entidad
financiera o del cliente, en igualdad de condiciones.
En
función de ello, pareciera que el deber de secreto tiene carácter
general y abarcaría a la actividad empresaria, haciendo al éxito o al
fracaso de la empresa comercial, siendo el que resulta protegido mediante
normas específicas existentes en el Código de Comercio o en leyes
especiales, y que abarca a todos los directivos y empleados de la empresa.
En mérito a ello para Ernesto E. Martorell el secreto bancario integra el
secreto de la actividad comercial.
No
obstante ello esta cuestión no es pacífica, así Giacomo Molle asimila
el secreto a un uso mercantil, para A. Chorley el deber de secreto surgiría
de un pacto contractual tácito, siendo esta la tesis que predominó en la
jurisprudencia inglesa a partir del leading case "Tournier vs.
National Provincial Bank", en el cual se resolvió que sobre el
banquero pesaba un deber contractual de secreto implícitamente convenido
en la relación que mantenía con el cliente. Para un sector de la
doctrina francesa, ya citado en este capítulo, y para los autores
italianos, se trataría de un deber profesional, que impone una reserva
semejante a la que están obligados a respetar a otros profesionales.-
En
cuanto al interés jurídico tutelado, sin perjuicio de la gran
variedad de opiniones, existiría convergencia de los dos bienes jurídicos
tutelados por el llamado secreto financiero. Por un lado el derecho a la
privacidad y la seguridad de las personas, que pretegería el derecho a la
intimidad de las personas, cuya violación ataca a la libertad y por el
otro la protección se orienta a la preservación y mantenimiento del
sistema financiero, que es uno de los pilares de la propia subsistencia de
la sociedad en la que aquel se inserta.-
En
cuanto a los límites del deber de secreto, en líneas generales
existe coincidencia en que hay casos en los cuales el deber de secreto
pasa a segundo plano, y que estarían dados por los siguientes supuestos:
a).
Cuando las informaciones son solicitadas por sujetos que juntos con el
cliente del banco comparten la protección del secreto;
b). cuando es el propio cliente quién releva al banco de la obligación
de sigilo, o sea, del deber en cuestión; y
c). cuando el interés personal del cliente debe ceder frente a otros de
superior entidad. En la actualidad la cuestión aparece regulada por el
art. 39 de ley 21.526 (de Entidades Financieras), cuyo texto - tras la
reforma que le introdujo la ley 24.144 (que instauró la nueva "Carta
Orgánica" del B.C.R.A.) dispone: "Las entidades comprendidas en
esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que se realicen.
Solo
se exceptúan del tal deber los informes que requieran:
a).los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las
leyes respectivas,
b). el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus
funciones;
c).los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o
municipales, sobre la base de las siguientes condiciones: debe referirse a
un responsable determinado, debe encontrarse en curso una verificación
impositiva con respecto a ese responsable y debe haber sido requerido
formal y previamente. Respecto de los requerimientos de información que
formule la Dirección General Impositiva, no serán de aplicación las dos
primeras condiciones de este inciso,
d).las propias entidades para casos especiales, previa autorización
expresa del Banco Central de la República Argentina. El personal de las
entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que
lleguen a su conocimiento.-
En
torno al tratamiento legislativo del tema en la República Argentina,
el inicio de la reglamentación normativa sobre el tema comenzó con la
ley de Bancos 12.156, que en su art. 14 establecía que las informaciones
recogidas en los bancos por la Inspección de Bancos del Banco Central
tienen carácter estrictamente confidenciales y dicha confidencialidad se
traducía en el precepto de no comunicarse más que al presidente del
directorio y no a sus miembros, excepto cuando aquél juzgara conveniente
informarlo a través de los demás integrantes del Board.
Para
el decreto-ley 13.127/57, las informaciones obtenidas por la Inspección
del Banco Central de las investigaciones o controles efectuados, también
revestían la condición de "estrictamente confidenciales"
(arts. 25 y 30).
Nuestra
doctrina, ya había interpretado que en función de la normativa penal
(art. 156 del Código Penal), el secreto financiero contaba con la
pertinente tutela, y que amén de la responsabilidad de tipo punitivo que
acarreaba la violación de aquel, debía de indemnizarse además el daño
material y moral causado al dejarlo a un lado (art. 29 Cod. Penal).
Sancionada
la ley 18.061, impuso - en sus arts. 33 y 34 - el deber de secreto a todas
las entidades comprendidas en ella. Esto es, a quienes mediaban
habitualmente entre la oferta y demanda de recursos financieros (art. 3)
lo cual involucraba a los bancos comerciales, de inversión, hipotecarios,
compañías financieras, sociedades de crédito para el consumo, cajas de
crédito y las demás que efectuasen la operatoria prevista en el art. 3,
exceptuándose de dicha prohibición a los informes que requieran los
jueces, en causas judiciales y con los recaudos de ley, y otros supuestos
taxativamente enumerados en el texto legal.
Luego
dictada la ley 20.574 sobre entidades financieras, que modificó la ley
18.061 quedaron ratificados
todos los dispositivos sobre el tema y más tarde le ley 21.526 (ya
citada) con las reformas de ley 24.144.-
Análisis
de las excepciones:
a). los jueces en causas judiciales: en forma previa cabe destacar que únicamente
las operaciones pasivas, esto es, aquellas en las cuales el banco aparece
como tomador de los fondos suministrados por el cliente, están amparadas
por el deber de confidencialidad, ya que ha sido derogado el texto
anterior, que sólo hacía referencia globalmente a las operaciones, razón
por la cual resultaban pasibles de tutela tanto las activas como las
pasivas. En relación a los requerimientos judiciales, Barreira Delfino,
agrega que el solo requerimiento formalizado por un magistrado en una
causa judicial de cualquier tipo (civiles, comerciales, laborales,
federales y obviamente penales), supone perse la garantía del debido
proceso.-
b). el B.C.R.A.: esta excepción resulta elemental para que la autoridad
de aplicación pueda tener acceso a la operatoria de las entidades y a la
información suministrada por su clientela. Al respecto corresponde
acotar: 1. El secreto únicamente se corre si el requirente esta en
ejercicio de sus funciones (art. 39 inc. b, in fine); 2. Esta excepción
constituye una derivación de la facultad de control que tiene el B.C.R.A.
en el sistema frente a lo cual oponer el secreto bancario sería una
contradicción lógica manifiesta. 3. La excepción analizada resulta
extensible a la Superintendencia, en virtud de las facultades que le
otorga el art. 47, inc. a, de la ley 24.144.- 4. El inciso en cuestión
(art. 39 inc. b) se complementa con la tutela establecida por el art. 40
del mismo cuerpo legal que reza: "Las informaciones que el Banco
Central de la República Argentina reciba o acoja en ejercicio de sus
funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter
estrictamente confidencial". 5). Lo establecido al respecto, en el
inc. b del art. 39 de la ley, guarda relación con la situación existente
en los sistemas bancarios mas aggiornados del mundo, como el de la Reserva
Federal de los Estados Unidos.-
c). Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o
municipales: en relación a lo establecido en dicho inciso (art. 39 inc.
c), : 1. No basta acreditar el requerimiento formal y previo, sino también
la negativa a informar o el incumplimiento del requerimiento en el plazo
conferido, 2. A partir de la reforma introducida en el texto legal
originario de la ley 24.144 ante los requerimientos de información que
formule la D.G.I. no resultará necesario que ellos se refieran a un
responsable determinado, y que se halle éste último sometido a
verificación impositiva. Según Barreira Delfino, lo que se pretende es
posibilitar el requerimiento de informaciones en forma indiscriminada, con
el propósito de localizar posibles evasores de impuestos en su jurisdicción
o detectar falsas declaraciones juradas de los contribuyentes. La D.G.I.
practicamente no debe ajustarse ya más a casi ningún recaudo para poder
solicitar informes reservados a los bancos, no siéndole oponible en la práctica
el secreto financiero.-
d). Las propias entidades para casos especiales, previa autorización
expresa del B.C.R.A.: en el inc. d del art. 39 ley 21.526, ha restringido
el intercambio de información entre las propias entidades sobre las
operaciones pasivas realizadas, condicionándolo a casos especiales para
los cuales se deberá requerir previa autorización al Banco Central. La télesis
de la norma según varios autores habría sido robustecer la protección
que se asigna a los inversionistas.-
Caracteres
de la obligación impuesta por
el secreto: sea cualfuera el fundamento del secreto bancario, reúne los
siguientes caracteres: 1. Produce una obligación de no hacer, que aparece
impuesto por la ley.- 2. Es una obligación que carece de determinación
en el tiempo.- 3. Se trata de una obligación general frente a terceros
(erga omnes). El banquero está obligado a callar frente a todas las
personas, con la única excepción de las taxativamente enumeradas en los
distintos incisos del art. 39 de la ley 21.526.-
Tecnología
- Actividad Bancaria - Bancos De Datos:
Es
claro y notorio que la banca en la constante búsqueda de la eficiencia
del capital, ha dado muestra de un enorme dinamismo al adoptar ampliamente
las tecnologías informáticas. Dicho fenómeno tiene una explicación, y
ésta reside en que la actividad de la banca -basicamente- consiste en
almacenar, procesar y distribuir grandes masas de información, y la
informática y las comunicaciones brindan al sector financiero la
posibilidad de transmitir datos desde sitios remotos, acumular y procesar
los informes provenientes de ellos, y obtener de esa manera una sensible
economía de costo, tiempo y espacio, reduciendo en gran parte la
circulación del papel.-
Así,
mientras la banca de inversión tradicional -en cuanto a su rol inveterado
de receptora pasiva del capital y colocadora de él- va perdiendo poco a
poco su vigencia, fundamentalmente debido a que la automatización la está
obligando a modificar sus modalidades de trabajo, el elemento tecnológico
va aumentando su predominio, y convirtiéndose en algo que ya no podrá
estar ausente en la organización bancaria, porque -de otro modo- terminará
perdiendo toda posibilidad de competir en los distintos mercados.-
Por
otro lado la irrupción de la informática en la sociedad
y el instrumento informático ha permitido la creación de grandes
bancos de datos que permiten una gran concentración de enormes volúmenes
de información de carácter personal, con el aditamento de la
estructuración de sistemas que garantizan su rápida y eficiente
recuperación. La
estructuración de grandes bancos de datos de carácter personal ha
replanteado la cuestión del derecho a la intimidad en atención al riesgo
que implican y particularmente la potencialidad del entrecruzamiento de la
información contenida en ellos.-
Las
instituciones financieras y bancarias, no son ajenas a la formación de
dichos bancos ya que en gran medida el intercambio de datos entre los
bancos y los bancos es recíproco, es decir, en las relaciones financieras
con sus clientes los bancos elaboran bases de datos con lo aportado por el
cliente y como veremos con lo obtenido por intercambio de información con
otras instituciones financieras, bases de datos públicas y bases de datos
elaboradas por instituciones privadas. En la elaboración de los datos la
informática y la innovación tecnológica de las comunicaciones ha
generado que la formación de las bases de datos, la modificación y
transmisión de los mismos se efectúe en la actualidad con una velocidad
inusitada.- Es evidente que el aporte de la tecnología requiere a efectos
de proteger adecuadamente los derechos del individuo de una normativa que
estructure metodologías que efectivamente enfrenten los riesgos que la
utilización de la tecnología informática significa para el individuo.-
En
un estudio comparativo de la legislación vigente en la materia realizado
en el año 1986 (5ta. Cam. Apel. Paris 5/01/1981, en autos "Sté.
Detassab c/ Sté MBI", cit. Por Isabelle de Lambertiere, en p. 85
Expertises nro. 36-37, ene-feb. 1982, ps 3/5 y Jurisdata nro. 26.993), de
algunos países europeos, permitió extraer los principios esenciales que
razonablemente hay que tener en cuenta al estructurar normativas
regulatorias de los bancos de datos de carácter personal.
En
dicho análisis se destacan a modo de síntesis los siguientes principios:
- la adecuada justificación social de la recolección, deberá
tener un propósito general así como sus usos específicos socialmente
aceptables, - limitación de la recolección: impone la
obligatoriedad de recolectar datos por medios lícitos, de informar al
individuo del hecho de la recolección, de especificar la finalidad para
la cual será utilizada la información recogida, de requerir el expreso
consentimiento del sujeto a la incorporación de datos sobre su persona a
un determinado banco de datos; - la fidelidad de la información
registrada: que incluye expresamente la obligación de actualizar la
información, rectificarla y cancelarla cuando así correspondiere; -
la salvaguarda de la seguridad: pone en cabeza del gestor de
un banco de datos de carácter personal, la obligación de adoptar las
medidas de seguridad pertinentes a efectos de su protección contra
posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado; - la limitación
adecuada de la conservación temporal de los datos registrados;
y - la necesidad de establecer un eficiente sistema de control del
cumplimiento de los principios expuestos.-
Bancos de
datos informatizados con fines crediticios
Conforme
expuse en los principios antedichos, los bancos de datos deben ser creados
con una finalidad lícita. En el desarrollo de la actividad comercial y
financiera han adquirido una importancia preponderante y una influencia más
que relevante al momento de tomar decisiones la información almacenada y
transmitida por bancos de datos informatizados creados con fines
crediticios.
Estos
bancos de datos han sido en E.E.U.U. de Norteamérica en donde operan
numerosos bancos de datos, como un importante servicio para una legítima
actividad y necesidad comercial.-
En
nuestro país, es pública y notoria la existencia de dichos bancos y la
importancia que adquieren en el tráfico financiero y comercial. No
obstante ello, la licitud de dichos bancos y la forma en que se captan y
almacenan los datos registrados (en su mayoría sin el consentimiento del
sujeto al que se refieren) ha sido cuestionada y objeto de estudios al
respecto.-
Las
XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de
Bariloche del 26 al 29/04/1989, aprobaron en sesión plenaria las
resoluciones de la Comisión nro. 8 sobre Impacto Tecnológico y
Masificación Social en el Derecho Privado, entre las cuales se incluyó
la siguiente: 8). Debe restringirse ciertas prácticas tecnológicas que afectan la
esfera de reserva de la personalidad... En orden a los registros privados,
sólo es admisible la comunicación de incumplimientos patrimoniales.-
Antes
de la celebración de las Jornadas, la existencia de ficheros de informes
comerciales informatizados con fines crediticios planteaba, dudas sobre la
licitud de su actividad en razón de los antecedentes constitucionales,
legislativos y doctrinarios, nacionales y extranjeros, sobre la intrusión
a la intimidad a través de la informática. En las ponencias presentadas
se desarrollaron algunos aspectos que cabe señalar a continuación.-
Se
distinguieron dos tipos de datos susceptibles de ser recogidos por
los bancos de datos para información comercial y crediticia:
- datos negativos: aquellos referidos al incumplimiento de sus
obligaciones patrimoniales por un individuo; y
- datos positivos: aquellos referidos a cuestiones de índole
patrimonial que no se refieren a incumplimento de obligaciones, tales como
el límite al crédito otorgado, créditos otorgados o denegados,
cumplimiento de obligaciones contraídas, saldos de cuentas varias,
certificados de depósito, garantías presentadas, patrimonio, etc.-
Se
estableció que el derecho a la intimidad es el derecho del
individuo a determinar la información que sobre sí mismo puede ser
trasmitida a terceros, siendo su contrapartida la obligación genérica de
terceros de no intentar conocer la información que éste mantiene secreta
y la de no difundir aquella que conoce en razón de su relación con el
individuo sin su autorización expresa. Mediando autorización expresa la
difusión de la información se limita a aquellos terceros respecto de los
cuales ha sido otorgada.-
El
tema tratado a los efectos del dictado de la resolución transcripta, era
definir si es lícito en la República Argentina, en el estado actual de
su legislación y doctrina autoral y jurisprudencial, recolectar,
almacenar, procesar y difundir en y por medio de un banco de datos
informatizado información de índole patrimonial, de carácter
nominativo, sin autorización del sujeto concernido.
A
fin de dar respuesta a dicha pregunta se analizaron diferentes aspectos:
Origen
de la información:
- registros públicos (publicacion B.C.R.A., Reg. Propiedad Inmueble,
etc),
- fuentes de público acceso (mesa de entrada de tribunales, diarios,
etc),
- fuentes privadas indirectas y no relacionadas con los individuos
concernidos (ficheros no automatizados de informes comerciales, mailing
list empleadads por empresas otorgantes de créditos, etc),
- fuentes privadas directas tales como los terceros que mantienen
relaciones comerciales o de otra índole con los individuos
concernidos,
- el individuo concernido.-
Carácter
de la información: se incluyen
varios aspectos tales como finalidad de la fuente de donde se extraen los
datos, si la transmision de datos ha sido autorizada por el individuo en
forma anticipada y genérica o en forma concreta en cuanto a su
oportunidad y destinatario, si la información consiste en datos negativos
o positivos, si incluye información relativa a terceros con los que el
individuo concernido mantiene relación.-
Forma
de recolección: lícita o ilícita,
consentida o no por el individuo concernido y quién la posee, es decir
quién es origen de la misma respecto del banco de datos informatizado.-
Forma
de almacenamiento, procesamiento y medidas de seguridad adoptadas.-
Destino
de la información procesada:
su transmisión a terceros en forma comercial, fines estadísticos,
utilización en su propio beneficio por el titular del banco de datos,
fines ilícitos.-
Señalados
estos aspectos, se distinguió entre aquellos tipos de datos
restringuidos en cuanto a su divulgación y aquellos autorizados,
citando legislación comparada principalmente europea.
Entre
los datos cuya divulgación es restringida:
se encuentran aquellos datos referidos a distinciones de raza,
religión, color de la piel, situaciones u opiniones políticas, filosóficas
o religiosas, pertenencia a un sindicato determinado, comportamietno y
relaciones sexuales, circunstancias penales, condiciones de salud, abuso
de estupefacientes y análogos, y sobre la situación familiar que no
fueren los que hacen referencia al parentesco, o estado civil, relaciones
patrimoniales entre cónyuges y obligaciones de alimentos.-
Entre
los datos autorizados, sujeto a reglamentación, se incluían los datos
elaborados si se facilitan a una empresa de crédito los relacionados con
el pago de prestaciones en dinero (ley austríaca), si por su naturaleza
son de importancia para enjuiciar la solvencia económica y el crédito
(ley danesa).-
En
relación al tema en la República Argentina, se analizaron tres normas
positivas que son de aplicación a los datos nominativos sobre el
incumplimiento de obligaciones patrimoniales, efectuandose en el citado
congreso las siguientes consideraciones:
·
La
Constitución Nacional: en su art. 19 establece que están solo reservadas
a Dios las acciones privadas de los hombres que no perjudiquen a un
tercero. En base a ello ocasionando el incumplimiento de una obligación
patrimonial una perjuicio para el acreedor de la misma, por vía
constitucional no existe entonces oposición a la divulgación de los
datos negativos pero sí, al menos en principio, a la divulgación de los
datos positivos.-
·
El Código
Civil: en su art. 1071 bis se refiere a la intromisión arbitraria en la
vida ajena. Es arbitraria indudablemente, la divulgación de los datos
positivos que pertenecen a la esfera de la intimidad de las personas que
pueden pretender mantener un secreto de estado patrimonial en cuanto no
perjudiquen con sus acciones a un tercero. La divulgación de los datos
negativos no constituye siquiera intromisión ya que existe un tercero
perjudicado que es titular del dato del incumplimiento ya que éste ha
ocurrido respecto de él, si bien el datos es nominativo respecto del
incumplidor. Existe además un interés superior, el de la sociedad, en
evitar el incumplimiento de las normas que se ha dictado para su
convivencia y progreso. El dato sobre el incumplimiento de una obligación
patrimonial se encuentra fuera de la intimidad de la persona del
incumplidor. Existe además un interés superior, el de la sociedad, en
evitar el incumplimiento de las normas que se ha dictado para su
convivencia y progreso. El dato sobre el incumplimiento de una obligación
patrimonial se encuentra fuera de la intimidad de la persona del
incumplidor.-
·
La ley
de entidades financieras: La ley 21.526 Titulo V, art. 39 (antes de la
reforma de la ley 24.144), establece que las entidades financieras no podrán
revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de
sus clientes. Es evidente que el dato positivo se encuentra incluído
dentro de la obligación de guardar el secreto bancario. En cambio, el
dato negativo no es información recibida de su cliente ni operación
realizada con él. El incumplimiento es un hecho del que toma conocimiento
la entidad financiera - y que la afecta - directamente, inherente a la
misma, con independencia de la persona del cliente incumplidor. En
consecuencia, se aplica a esta norma lo expresado precedentemente respecto
del C.C. art. 1071 bis.-
Como
conclusiones de las propuestas efectuadas en la citada cuestión, se
expresa lo siguiente:
1). Se definió como dato nominativo, en relación a un banco de datos
informatizado, es aquel que es adjudicado a una persona con independencia
de su carácter de titular del mismo y su verdad o falsedad, ya sea
identificándola directamente o por métodos accesibles,
2). Se estableció que no constituye intrusión a la intimidad el
tratamiento informatizado en y por un banco de datos nominativos relativos
al incumplimiento de sus obligaciones patrimoniales por una persona, física
o jurídica, aún sin su consentimiento expreso o tácito,
3). La conducta de los bancos de datos que realizan tratamiento
automatizado de esta información debe ajustarse a los principios
generales de justificación social, limitación de la recolección,
calidad de la información, limitación del uso y de la difusión,
responsabilidad o salvaguarda de la seguridad, trasparencia, acceso y
participación individual y de limitación en el tiempo, y
4). El derecho del individuo de obtener que los datos nominativos sobre su
persona relativos a su incumplimiento de obligaciones patrimoniales sean
eliminados de un banco de datos informatizados en razón de su antigüedad
encuentra una excepción respecto de aquellos datos que contribuyen a
configurar un perfil del individuo que persiste al momento en que solicita
la eliminación de los datos, apreciado en una dimensión histórica.-
El
secreto bancario actual, consideraciones relativas a sus alcance dentro de
los bancos de datos informatizados para fines crediticios
De
acuerdo con las consideraciones expuestas en el punto anterior, y
consecuentemente con la modificación introducida por la ley 24.144 al
art. 39 de la ley 21.526, podríamos decir a contrario sensu del citado
texto legal que los bancos pueden libremente divulgar las operaciones
activas de sus clientes y las pasivas únicamente en las excepciones y
casos expresamente establecidos en los incisos de dicha norma.- De ello
significa que los incumplimientos en que incurra un cliente al operar con
determinada institución bancaria, podrán ser libremente transmitidos por
esta a quienes lo requieran siempre y cuando se refieran a datos cuya
divulgación no esté prohibida por otras leyes (Ej.: datos personales no
patrimoniales ya expuestos que hacen a la esfera íntima de la persona
art. 19 C.N.).-
Antes
de la reforma citada, la
resolución dictada en las jornadas referidas en el punto anterior, daría
apoyo legal a la transmisión de los datos referidos a operaciones activas
cuando haya incumplimiento de parte del tomador del crédito o del
producto bancario. Luego de la reforma, sin limitaciones los datos
referidos a operaciones activas pueden ser comunicados.-
Es
de público y notorio conocimiento el auge que han adquirido en nuestro país
las empresas como Organización Veraz S.A. y Fidelitas S.A. quienes tienen
su principal objeto y fuentes de ingresos en la confección,
almacenamiento, recolección y transmisión de datos
"comerciales" relativos a personas que operan o no en el sistema
financiero y comercial.-
Dichas
entidades como otras no tan famosas, adquieren y almacenan los datos sin
el consentimiento de las personas a quienes los mismos se refieren, y de
diferentes fuentes tanto públicas como privadas, para informar sobre sus
registros a quienes lo requieran previo pago de los aranceles convenidos
al respecto. La importancia que las instituciones bancarias le han
otorgado a los bancos de datos informatizados con fines crediticios es tal
que se ha logrado una absurda aplicación de los datos informados sin que
se aprecie en muchas operaciones crediticias la más mínima lógica en
cuanto a las personas aptas o no aptas para el crédito.-
Dicha
situación ha logrado en la doctrina analizar la cuestión dentro de un
claro ejemplo de discriminación. Así se advierte en la apreciación de
los datos correspondientes a los "individuos virtuales" una
cierta discriminación a punto tal que el mero antecedente negativo histórico
que una persona tenga registrado en las bases de datos informatizadas
provocará el seguro rechazo de su aptitud e idoneidad para el crédito,
sin importar que al momento de acudir al sistema financiero el antecedente
se encontrara totalmente subsanado.-
En
efecto si un individuo cuyos datos se encuentran incorporados a una base
de datos, ve coartada su posibilidad de obtener crédito, continuar
operando bancariamente o comenzar a hacerlo, sus posibilidades de actuación
y desarrollo económicos se ven seriamente perjudicados. Quien le niega el
crédito o no lo acepta como cliente no es el banco de datos en el que los
suyos están incorporados, sino que es un tercero con quién pretende
relacionarse económicamente. Cuando ese tercero, el dador del crédito,
adopta su decisión negativa respecto del individuo concernido, sobre la
base de una percepción apoyada unicamente en los datos suministrados por
el banco de datos, lo discrimina. De ello que quién decide basándose en
esa percepción, sin atender la información adicional que pueda brindar
el individuo concernido, lo discrimina por su perfil informático.- Como
señala Bekerman el reconocimiento de la existencia de tantas personas
virtuales como percepciones existen, recorta la cuestión del marco del
derecho a la intimidad, cuya colisión con el derecho a la información,
sería la causante del conflicto en cuya dinámica se genera la problemática
de la consiguiente responsabilidad.-
Dentro
de este esquema, que parece no tener salida, la evolución del secreto
bancario en las normas citadas en este trabajo, se corresponde con el
claro de "bancarización" de la sociedad, en la evidente intención
de las instituciones financieras y bancarias de captar la mayor cantidad
de clientes posibles. Ello es así porque si bien en principio al liberar
y divulgar la información relativa a operaciones activas sin ningún tipo
de control se trataría de obtener una base de datos suficiente para
salvaguardar los intereses económicos de los bancos en orden a elegir
mejores clientes; se han formado bases de datos con fines crediticios
donde encontramos a los "individuos virtuales" cuyas características
al momento de evaluar la institución bancaria la idoneidad de un posible
cliente, son apreciadas en forma objetiva y con pautas rígidas. Dicha
valoración o percepción, de los datos suministrados por los bancos de
datos han tornado en muchísimos casos claramente insuficiente, injusto,
discriminatorio y arbitrario, el proceso de selección; con lo cual no
siempre se eligen los clientes adecuados.-
Como
contrapartida de la institución bancaria, encontramos a las personas con
una identidad física y una identidad virtual que emanaría de sus datos
registrados en los bancos de datos informatizados, personas que se
encuentran preocupados e interesados de que sus datos sean los correctos.
En la mayoría de los casos el hecho de figurar con un antecedente
negativo en las citadas bases de datos, aunque posteriormente se subsanara
el mismo (por ejemplo cancelando la deuda) ocasiona al cliente un daño
mayor que el perjuicio ocasionado a raíz del incumplimiento al acreedor
financiero. Ello ocasiona en la sociedad un evidente temor a verse
registrada negativamente en las citadas bases de datos por algún mero
incumplimiento sea cual fuere su origen y causa.-
Como
corolario de este trabajo, quiero resaltar que la modificación a la
normativa que en nuestro país regula el secreto bancario, en nada
aseguraría los fines del legislador sino se acompaña la misma con una
relación más personalizada entre cliente y banco y con una valoración
flexible y subjetiva de los datos suministrados por las bases creadas con
fines crediticios.-
Hasta
tanto no se advierta en las instituciones bancarias una inclinación en
tal sentido, cobra relevancia el remedio jurídico en cada caso concreto
de accionar por posibles discriminaciones y sus consecuencias, ello si
consideramos que el crédito (público) es un servicio necesario para la
actividad económica y la evolución de la sociedad en su conjunto.-
Bibliografia
consultada:
·
Alende,
Jorge L. y otros "Manual de Informática Jurídica" (Ed.
Astrea - 1996)
·
Altmark,
Daniel R. y Molina Quiroga, Eduardo "Informática y Derecho"
(Vol. 6 / Ed. Depalma / 1998).
·
Bekerman,
Jorge M. "Responsabilidad De Dos Bancos De Datos Informatizados
En Relación A Los Datos Personales Que Los Integran Y La
Información Que Terceros Adquieren De Esos Datos" (Lecciones y
Ensayos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales U.B.A.)
·
Barreira
Delfino, Eduardo A. "El Cliente Es El Beneficiario Del Secreto
Financiero" (E.D. t. 177 pag. 168 y ss).-
·
Bekerman,
Jorge M. "Bancos De Datos Informatizados Para Información
Crediticia: Derecho A La Intimidad Y Secreto Bancario" (La Ley 1989
- III, pag. 782 y ss).-
·
Bekerman,
Jorge M. "La Protección Del Dato Personal Y Los Bancos De Datos -
en especial los informatizados - Con Fines Crediticios " (La Ley
1994 - A, pag. 667 y ss).-
·
Bonfanti,
Mario A. "Cuestiones Modernas Del Secreto Bancario" (Revista
de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera" Año 2 - Set-Dic
1992 nro. 11/12 pag. 655 y ss).-
·
Martorell,
Ernesto Eduardo "Tratado de los Contratos de Empresa" (Ed.
Depalma - 1996).-
·
Otero,
Raul Jorge "El Secreto Financiero y Las Tarjetas de Crédito"
(Derecho Fiscal Tomo XXXII pag. 870).-
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