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| BIBLIOTECA ELECTRONICA |
| Derecho Informático | |||
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UNIVERSIDAD
DE BUENOS AIRES Régimen Jurídico de los Bancos de Datos |
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| Protección
de la privacidad ante el avance tecnológico. Viabilidad del hábeas data
como remedio frente al desamparo de los datos personales y de carácter
patrimonial
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| Paula Guillermina Dellacasa; Silvana Karina Iudkovsky y María Dolores Ruiz Moreno. | |||
Introducción
Uno
de los temas principales en las Asambleas Legislativas de todo el mundo,
es el Derecho a la intimidad, esto es debido sin lugar a dudas a la
revolución electrónica que con la creación de los ordenadores ha dado
origen al tratamiento automatizado de datos. La
informática, como nos aclara Cifuentes, en realidad, no ha agregado nada
original a la tarea de acopiar la historia personal y patrimonial de cada
uno. Pero brinda un instrumento perfeccionado, pasándose del soporte cartón,
papel, fichas, libros, cuadernos y hojas, películas, fotocopiado y
cintas, a la memoria de los ordenadores computarizados en donde se
incorporan, relacionan y duermen ahora los datos, o bien reviven instantáneamente
a voluntad de quien opera con ellos. Ya
en los archivos en soporte papel, se acumuló toda la información
atinente al hombre, desde su nacimiento a más allá de la muerte. Pero
estos archivos, tenían el inconveniente de la lentitud de su confección,
falta de comunicación entre sí, tardanza en la búsqueda y encuentro de
lo anotado, posibilidad de reaccionar a tiempo para evitar que se
comuniquen errores, etc. ello evitó que fuera notorio el riesgo que
para el ser humano entrañaban estos registros. Es
con la informática al servicio de estos repertorios donde se intensifica
la potencial amenaza a la privacidad, ya que se descubre la posibilidad de
compilar información en cantidades inimaginables, pudiéndose procesar y
difundir en cuestión de segundos. La máxima expresión de esta amenaza
la configura internet, que es un medio eficaz para entrelazar los datos de
tal manera de poder obtener casi instantáneamente una radiografía del
individuo. De allí la necesidad actual de proteger el ámbito de la
privacidad. El
avance de la tecnología generó la aparición de los bancos de datos. No
existe definición jurídica de banco de datos, técnicamente es un “
conjunto organizado de bases de datos junto con el soporte físico y el
soporte lógico para su explotación, tal como los programas de
mantenimiento y actualización y los programas de gestión, administración
y aplicación” (1) La
definición de base de datos está dada por el decreto 165/94, que reza en
su art. 1 inc. b) se entenderá por obras de base de datos, incluidas en
la categoría de obras literarias, a las producciones constituidas por un
conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras a su
almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y
sistemas informáticos”. Hoy
todos los individuos informan voluntariamente sus datos personales a
numerosas instituciones, tanto públicas como privadas. A modo de ejemplo
se pueden mencionar el Registro de la Propiedad Inmueble o el Registro
Civil por un lado: y por el otro los Colegios, Obras Sociales, etc. Los
datos personales se clasifican en nominativos o generales, según estén o
no destinados a ser conocidos por todos. Esta clasificación no es rígida,
así por ej. el DNI es un dato nominativo destinado a ser conocido. Hoy
se cree que “la información es poder”, no cualquier información da
poder sino aquella que se encuentra procesada y dirigida hacia la obtención
de determinados fines. El adecuado tratamiento de los datos permite
convertirlos en información útil para el logro de los objetivos
prefijados. Pero el uso
abusivo o indebido de la informática concretaría la amenaza a la
dignidad. El peligro está dado por la gran capacidad de memoria de
los ordenadores, sumada a su capacidad de cálculo y a la rapidez
de todo el proceso. La
informática abre una gama de posibilidades: a) la rapidez en el archivo y
formación de datos; b) la cuasi instantánea transmisión de datos; c) la
simultánea comunicación de todos en un acto; d)el almacenamiento
completo y abarcador en poco espacio; e)la posibilidad, por lo tanto de
conformar a la persona humana; f) construir una proyección del porvenir;
g) comunicar al mundo de dicha realidad virtual; h) rapidez en la búsqueda
y encuentro de los resultados. Estas posibilidades tienen como contracara
peligros tales como: a) recopilación de datos sensibles en instituciones
no autorizadas para recabar estos datos; b) cesión a terceros de la
información, vulnerando los fines para los cuales fue recogida; c)
impedir que la persona interesada tome conocimiento de los datos que se
manejan sobre ella; d)mantener eternamente la información, sin dar lugar
al llamado “ derecho al olvido”, etc. Por
lo que es necesario dispensarle a los datos personales una protección
distinta al derecho a la intimidad en su concepción tradicional, que de
una adecuada protección a la privacidad permitiendo la posibilidad del
uso de los sistemas automatizados. Podríamos
decir que la esfera privada de los hombres no escapa a
la llamada “ globalización” que abarca la transmisión de
informaciones y de datos, muchos de los cuales son de personas, sus
cualidades sus proyectos de vida, y también de su patrimonio, desnuda un
aspecto del ser en el que se ponen en veremos la dignidad como valor sustancial y los derechos que de ella
provienen. Los
derechos humanos
En
este siglo se verifica una tendencia legislativa universal al
reconocimiento expreso de los “derechos del hombre” llamados en el
derecho privado “ derechos de la personalidad”, que son aquellos que
“aseguran al hombre el goce y respeto de todas las potencias o
facultades inherentes a su condición humana” (2). La forma en que se
denominan estos derechos, no varía su contenido, lo cierto es que todos
tienen por titular al hombre
como ser humano. Entre
ellos pueden mencionarse el derecho a la vida, a la integridad corporal, a
la propia imagen, al honor, y también el derecho a la intimidad. Como
acabamos de decir, el fundamento del derecho a la intimidad se encuentra
en los llamados derechos humanos o naturales, entre los que se encuentra
el valor dignidad. La
dignidad de la persona puede calificarse como un derecho o como un valor
del que derivan o se sustentan los derechos humanos. Adherimos a la opinión
de Santos Cifuentes, en el sentido de que la dignidad es fuente directa y
la medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales
reconocidos, en especial, de los derechos llamados “ derechos de la
personalidad” pero que no se agota en ellos, porque es fuente residual
del contenido de cualquier derecho imperfectamente definido o perfilado.
Esta misión teleológica del valor absoluto y fundamentador de la
dignidad, permitirá amparar a la persona frente a interpretaciones rígidas
y limitaciones del código civil en el reconocimiento de cada uno de los
derechos personalísimos. Así no se corre el riesgo de dejar sin protección
a la persona en algún aspecto novedoso que surja como consecuencia del
avance de la tecnología o las nuevas circunstancias sociales o políticas,
alegando silencio de la ley frente a la nueva manifestación de la
personalidad. Las cláusulas constitucionales de la dignidad de la
persona, cumplen mejor esa misión abarcando otros derechos además de los
consagrados en las normas fundamentales y en el orden jurídico interno,
permitiendo a la jurisprudencia proteger en forma integral a la persona.
Por eso la dignidad de la persona no es un derecho sino un valor que guía
al interprete. Así está consagrado en la Constitución de Perú, art. 3,
que estatuye: “ La enumeración de los derechos establecida en este capítulo
no excluye los demás que la constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre...”. Evolución
del Derecho a la intimidad
El
derecho a la intimidad - “right to privacy” en los países del common
law- es uno de los derechos a los que los legisladores contemporáneos le
han dedicado mayor desarrollo. Como
podemos observar Internet a superado las barreras del tiempo y del
espacio, poniendo en evidencia la necesidad de fortalecer la dignidad
humana que frente al avance tecnológico ha quedado desamparada. Antes
de ver la mejor manera de tutelar el derecho a la intimidad vamos a ver la
evolución que ha sufrido el derecho la intimidad hasta precisar que es lo
que hoy recibe ese nombre. Podemos
empezar por aclarar que no se trata de un derecho nuevo, ya
en 1890 se publicó en el “Harward Law Review” un famoso artículo
de Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, donde se defendía la propiedad
de cada individuo sobre la propia privacidad, como el derecho a ser dejado
tranquilo ( to be let alone). Señala
María Emilia Lloveras de Resk, que el derecho a la intimidad perfilado a
fines del siglo XIX adquiere durante el siglo XX una proyección especial.
En la actualidad, más que el derecho a la soledad, la intimidad cubre un
cúmulo de relaciones que el individuo mantiene con otros seres humanos,
expresiones de su sociabilización que deben ser preservadas por el
derecho como de su reserva personal. Este
derecho, en su versión tradicional, se encuentra consagrado
en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. En el art. 19
establece:” Las acciones privadas de los hombres que no ofendan el orden
ni la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, estan sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...” A su vez el
art. 18 contempla aspectos importantes de este derecho tales como, la
inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados. Dijo
Guido Alpa “... estamos en la época de los bancos de datos no es más
una cuestión de custodiar un espacio vital, sino de controlar la esfera
de reserva que cada uno lleva dentro de sí y que aparece transparente en
los bancos de datos públicos y privados”(3) No
se trata de un derecho absoluto, su límite se encuentra en el derecho a
la información, en la necesaria injerencia de la comunidad que para la
realización de sus fines necesita de información. Además el uso de esos
sistemas informáticos es necesario para la realización de tareas que de
otra manera serían difícil de cumplir o muy onerosas. Veamos
algunas definiciones, Intimidad según el diccionario de la Real Academia Española es la “ zona espiritual y reservada de una
persona o un grupo, especialmente una familia. Se condice con esta
definición la llamada doctrina de la “ autodeterminación
informativa” creada por el Tribunal Constitucional Alemán en un fallo
del 15 de diciembre de 1983 relativo a la ley del censo de las entonces
República Federal Alemana. Dicho Tribunal interpreta en esta sentencia,
que es titular de los datos personales es la propia persona, y como tal
debe ser requerido su consentimiento por parte de terceros que busquen
almacenarlos, cederlos o publicarlos. La
intimidad es una necesidad humana. Estamos frente a un derecho natural del
hombre por lo que es independiente de su regulación positiva, el hecho
concreto de la laguna legislativa al respecto no significa la inexistencia
de este derecho natural. Igualmente
conviene aquí aclarar que el derecho de la intimidad en nuestro derecho,
posee rango constitucional, y ha pasado de su carácter individual y
privado a un rol con significación pública colectiva y social. La
evolución de este derecho puede resumirse de la siguiente forma, se paso
del “ secreto” al “control” de la información que se tiene de uno
mismo. Esto quiere decir, que hoy en día el derecho significa la
posibilidad de control de la información que consta en un banco de datos,
pero no la exclusión de esos datos de esos archivos. En
su concepción actual encuadra mejor dentro de los derechos implícitos
del art. 33 de la Constitución Nacional. El
nuevo derecho a la intimidad pose una faz preventiva (que tiene por objeto
evitar el daño que puede acaecer por el procesamiento electrónico de
datos) y una faz reparadora (que consiste en la reparación del daño una
vez acaecido el mismo). Lo realmente nuevo es la esfera preventiva, son
las facultades que tiene la persona para prevenir el daño, es decir: a)
el derecho a conocer los datos personales que constan en registros
automatizados, b) el derecho a exigir la rectificación de la información,
su actualización y aún la cancelación de algunos datos. La
Sala 1 Cámara Civil San Isidro, en el caso “ W.A.C.c/F., D. s/ dalos y
perjuicios” Causa nº 49.821, de junio de 1999, en sus fundamentos dice “derecho
a la intimidad”, según nuestra
Corte Suprema, como “aquel que protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y
costumbres, relaciones familiares, la situación económica, las creencias
religiosas, la salud menta y física, en suma las acciones, hechos o datos
que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad,
estan reservadas al propio individuo”. Esta definición fue realizada en
el leading case “ Ponzetti de Balbin vs. Editorial Atlántida”
(La Ley, 1985-B, 120) momento en el cual la Corte abandona el
concepto de intimidad reservado sólo a aquello comprendido en la
“interioridad” de las personas, afirmando así que la exteriorización
no lo sustrae del ámbito de la privacidad.
Asimismo la Corte Suprema, el 13-01-96,en el caso “DGI c/ Colegio
Público de Abogados de la
Capital Federal” J.A., 1996- 295; ha señalado que en la era de las
computadoras el derecho a la intimidad ya no puede reducirse a excluir a
los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad del
sujeto de controlar la información personal que de él figura en los
registros, archivos y bancos de datos. Legislación
argentina actual al respecto
Constitución
nacional
El
mayor reconocimiento de los derechos personalísimos esta dado por su
inclusión en la parte dogmática de la Constitución. Art.
18: ” ...El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación...” Art.
19: “ Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados...” Art.
33: “ Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados, pero que nacen del principio de soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno” Tratados
que tienen rango constitucional,
Declaración
Universal de Derechos Humanos Art.
12: “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques.” Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles Y Políticos Art.
17: “1) Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2)
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”. Convención
Americana sobre Derechos Humanos Art.
11: “Protección de la honra y de la
dignidad. 1)
Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad. 2)
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputación. 3)
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.” Convención
sobre los Derechos del Niño Art.
16: “1) Ningún niño será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputación. 2)
El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
o ataques.” Código
Civil Nota
del art. 2312, referente a los
derechos reales, hace referencia al derecho a la intimidad. El
ya derogado art. 32 bis,
agregado al Código Civil por ley 20889 del año 1974 y derogado por la
ley 21173, rezaba: “ Toda persona tiene derecho a que sea respetada su
vida íntima. El que, aún sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, divulgando secretos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, será obligado
a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agraviado. Los tribunales,
con arreglo a las circunstancias del caso, aplicarán razonablemente estas
dos sanciones.” ¿Se
refería tanto a personas físicas como jurídicas? se legisla el
instituto de la intimidad en el capítulo general del sujeto. Brebbia
se inclina a considerar que las personas de existencia ideal son
sujetos pasivos de agravios morales, y dicha interpretación sigue sosteniéndose
en la actualidad en donde en el fallo de la Corte Suprema del 9-3-1999,
Matimport S.A. en el voto del Dr. Petracchi se lee “... una persona jurídica
que, por su condición de tal, cuenta con una protección constitucional
de la privacidad mucho más débil y que ocurre en un marco más estrecho
que respecto a los individuos”, de lo que surge que si bien no tiene
menor intensidad con respecto a las personas físicas, se le reconoce
derecho a la intimidad también a las personas de existencia ideal. Art.
1071 bis incorporado por ley 21.173
“ El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en
sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en
tales actividades, si antes no hubieran cesado, y a pagar una indemnización
que fijará el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste,
a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un
diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada indemnización” La
enumeración es ejemplificativa, no taxativa, por lo que deja abierta la
posibilidad de reparación para los daños ocasionados por el uso de los
bancos de datos automatizados. La intromisión ha de ser arbitraria,
aunque no debe necesariamente configurarse el dolo o la culpa. Da lugar
este art. a medidas preventivas y reparatorias. Dentro de las preventivas
se encuentra el cese de la actividad dañosa, por ejemplo por medio de una
medida de no innovar; o por medio del la aplicación de astreintes. La
indemnización a la que hace referencia es una reparación integral. Codigo
Penal El
código Penal legisla en su Título 5 “Delitos contra la libertad”, Art.
150: “ Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no
resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habilitado por
otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo” Art.
156: “Será reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos
argentinos cien mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses
a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio,
empleo, profesión o arte, de un secreto; cuya divulgación pueda causar
daño, lo revelare sin justa causa” Art.
157: “ Será reprimido con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público
que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar
secretos” Constituciones
Provinciales. A
pesar que las provincias no tienen la obligación de legislar sobre los
derechos y garantías vigentes en la Constitución Nacional, lo han hecho,
así puede observarse en: Provincia
de Buenos Aires Art.
12: “
Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes
derechos: 5)
A la inviolabilidad de los documentos privados y cualquier otra forma de
comunicación personal. La ley establecerá los casos de excepción en que
por resolución judicial fundada podrá procederse al examen,
interferencia o intercepción de los mismos o de la correspondencia
epistolar.” Provincia
de Catamarca Art.
22 “Las acciones humanas que no ofendan a
la moral y al orden público ni perjudiquen a un tercero, estan reservadas
al juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados...” Ciudad
Autónoma de Buenos Aires Art.
12: ” El derecho a la privacidad,
intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad
humana.” Provincia
de Córdoba Art.
19: “Todas
las personas en la provincia gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio: 2)
Al honor, a la intimidad y a la propia imagen. 12)
Al secreto de los papeles privados, la correspondencia, las comunicaciones
telegráficas y telefónicas y las que se practiquen por cualquier otro
medio.” Art.
46: “El secreto de los papeles privados,
la correspondencia epistolar y cualquier otra forma de comunicación
personal por el medio que sea, es inviolable. La ley determinará los
casos en que se pueda proceder al examen o intercepción mediante orden
judicial motivada.” Provincia
de Corrientes Art.
26: “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden público, ni perjudiquen a terceros,
están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.” Provincia
de Chaco Art.
15: “...Sin iguales requisitos (orden de
juez competente) no se podrá intervenir la correspondencia, los
documentos privados, los sistemas de almacenamiento de datos y los medios
de comunicación de cualquier especie ... La
Provincia, dentro de la esfera de sus atribuciones, garantiza a todas las
personas el goce de los siguientes derechos: 2)
Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.” Provincia
de Chubut Art.
18: “Todos los habitantes de la Provincia
gozan de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución
Nacional y la presente, con arreglo a las leyes que reglamentan su
ejercicio. En
especial, gozan de los siguientes derechos: 3)
Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.” Provincia
de Entre Ríos Art.
6: “Los derechos, declaraciones y garantías
enumerados en la Constitución Nacional y que esta Constitución da por
reproducidos, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo, de la forma republicana de gobierno y que corresponden al
hombre en su calidad de tal.” Provincia
de Formosa Art.
14: “Los papeles particulares, la
correspondencia epistolar y las comunicaciones telegráficas, telefónicas,
cablegráficas o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá
hacerse su registro, examen o intercepción, sino conforme a las leyes que
se establecieren para casos limitados y concretos. Los
que sean sustraídos o recogidos contra las disposiciones de aquellas no
podrán ser utilizados en procedimientos judiciales ni administrativos.
“ Provincia
de Jujuy Art.
23: “Protección de la intimidad, de la
honra y de la dignidad 1)
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden el orden
o la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la
autoridad de los magistrados. 2)
Toda persona tiene derecho a que se respete su intimidad y su honra, así
como al reconocimiento de su dignidad. 3)
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada ni de ataques ilegales a su intimidad, honra o reputación. 4)
Cualquier persona afectada en su intimidad, honra o dignidad por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de los medios de
comunicación, tiene derecho a efectuar su rectificación o respuesta
gratuitamente, en el mismo lugar y hasta su igual extensión o duración,
por el mismo órgano de difusión. Ese cumplimiento se podrá demandar
mediante el recurso de amparo ante cualquier juez letrado de la Provincia,
sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pudiere
corresponder. 5)
Para la efectiva protección de la intimidad, la honra y la reputación,
toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio,
televisión o cualquier otro medio de comunicación, tendrá una persona
responsable que no deberá estar protegida por inmunidades ni dispondrá
de un fuero especial. 6)
Todas las personas tienen derecho de tomar conocimiento de lo que constare
a su respecto en los registros provinciales de antecedentes personales y
del destino de esas informaciones, pudiendo exigir la rectificación de
datos. Queda prohibido el acceso de terceros a esos registros, así como
su comunicación o difusión, salvo en los casos expresamente previstos
por la ley. 8)
El procesamiento de datos por cualquier medio o forma nunca puede ser
utilizado para su registro y tratamiento con referencia a convicciones
filosóficas, ideológicas o políticas, filiación partidaria o sindical,
creencias religiosas o respecto de la vida privada, salvo que se tratare
de casos no individualmente identificables y para fines estadísticos.” Art.
24: “Protección de otros derechos
personalísimos Los
derechos al nombre, a la imagen y otros derechos personalísimos están
reconocidos y protegidos por esta Constitución y la ley.” Provincia
de La Pampa Art.
10: “El domicilio, los papeles
particulares, la correspondencia epistolar y telegráfica y las
comunicaciones de cualquier especie son inviolables y sólo podrán ser
allanados, intervenidos o interceptados mediante orden escrita, fundada y
concreta de juez competente.” Provincia
de La Rioja Art.
20: “Acciones privadas: ... Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados.” Art.
30: “Derecho a la privacidad: Son
inviolables el domicilio, los papeles y registros de datos privados, la
correspondencia epistolar y las comunicaciones de cualquier índole. Solo
pueden ser allanados, intervenidos, interceptados o registrados en virtud
de orden escrita de juez competente. La
ley limitará el uso de la informática para preservar el honor, la
intimidad personal y familiar de los habitantes y el pleno ejercicio de
sus derechos...” Provincia
de Mendoza Art.
15: ” La correspondencia epistolar, telegráfica
o por otro modo de comunicación análogo, es inviolable y no puede ser
ocupada o intervenida sino por autoridad judicial competente y en los
casos designados por las leyes.” Art.
34: “... Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan a la moral y al orden público, ni
perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los
magistrados.” Provincia
de Misiones Art.
8: “El estado tutela la seguridad de todos
y de cada unos de los habitantes de la provincia; a tal fin se declaran
inviolables los derechos y garantías a que se refiere el artículo
precedente y los que posibiliten el pleno desarrollo de la personalidad y
dignidad humanas.” Provincia
de Río Negro Art.
20: “La ley asegura la intimidad de las
personas. El uso de la información de toda índole o categoría,
almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio físico o
electrónico debe respetar el honor, la privacidad y el goce completo de
los derechos. La ley reglamenta su utilización de acuerdo a los
principios de justificación social, limitación en la recolección de
datos, calidad, especificación del propósito, confidencialidad,
salvaguarda de la seguridad, apertura de registros, limitación en el
tiempo y control público. Asegura el acceso de las personas afectadas a
la información para su rectificación, actualización o cancelación
cuando no fuera razonable su mantenimiento.” Art.
21: “El domicilio, los papeles y los
registros de datos privados, la correspondencia epistolar y las
comunicaciones de cualquier índole son inviolables y sólo pueden ser
allanados, intervenidos, interceptados o registrados en virtud de orden
escrita de juez competente y siempre que mediare semiplena prueba o
indicio grave de la existencia de hecho punible.” Provincia
de Salta Art.
17: “Todos los habitantes de la Provincia
son, por naturaleza, libres y tienen derecho a defenderse y ser protegidos
en su vida, libertad, reputación, seguridad, actividad, prosperidad,
intimidad personal y familiar, así como en su propia imagen.” Provincia
de San Juan Art.
22: “Todos los habitantes de la Provincia,
tienen derecho a defender su vida, libertad, reputación, seguridad,
propiedad, intimidad, culto, como así a enseñar y aprender, a una
información veraz y a los demás consagrados en esta Constitución. El
Estado protege el goce de estos derechos de los que nadie puede ser
privado, sino por vía de penalidad con arreglo a la ley, anterior al
hecho del proceso y previa sentencia del juez competente...” Provincia
de San Luis Art.
15: “...Las acciones privadas de los
hombres que no afecten el orden ni la moral pública ni perjudiquen a
terceros, están exentas de la autoridad de los magistrados...” Art.
33: “Los papeles particulares, la
correspondencia epistolar, las comunicaciones telegráficas, telefónicas,
teletipeado o de cualquier otra especie o por cualquier otro medio de
comunicación, son inviolables y nunca puede hacerse registro de las
mismas, examen o intercepción sino conforme a las leyes que se establecen
para casos limitados y concretos. Los que son sustraídos, recogidos u
obtenidos en contra de las disposiciones de dichas leyes, no pueden ser
utilizados en procesos judiciales o administrativos.” Provincia
de Santa Fé Art.
10: “Son igualmente inviolables la
libertad y el secreto de la correspondencia y de todo otro medio de
comunicación y sus restricciones pueden realizarse sólo cuando la ley lo
autorice y con sus garantías.” Provincia
de Santa Cruz Art.
9: “Toda norma legal o administrativa
deberá sujetarse al principio de igualdad civil y a los derechos y
deberes de solidaridad humana, y asegurar el goce de la libertad personal,
el trabajo, la propiedad y la honra. Nadie puede ser privado de estos
derechos, sino mediante sentencia fundada en ley, aplicada por juez
competente.” Art.
13: “Todo habitante tendrá derecho a
replicar o rectificar las informaciones o referencias susceptibles de
afectarlo personalmente, en forma gratuita y por el mismo medio en que se
haya hecho tal referencia o información. Una ley reglamentará el
ejercicio de este derecho.” Provincia
de Santiago del Estero Art.
18: “Todos los habitantes tienen los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: A
la vida, a la libertad, al honor, a la seguridad, a la intimidad... Ningún
habitante puede sufrir injerencias o ataques arbitrarios en su vida, a su
familia, su domicilio o su correspondencia, su honra o su reputación...” Provincia
de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur Art.
14: “Todas
las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos: 3)
Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.” Art.
41:
“...No podrán ser intervenidos la correspondencia, los papeles
privados, los sistemas de almacenamientos de datos, los teléfonos y
cualquier otro medio de comunicación, sin iguales requisitos (orden de
juez competente)...” Provincia
de Tucumán Art.
22: “Los habitantes de la Provincia como
habitantes de la Nación Argentina, y al amparo de la Constitución
Nacional, tienen todos los derechos que aquélla establece, sin negación
ni mengua de otros derechos no enumerados o virtualmente retenidos por el
pueblo...” Protección
a la intimidad
Luego
de lo expuesto, queda de manifiesto la necesidad de sancionar una ley que
proteja los datos personales, y puede hacerse a través de una ley
destinada a regular en forma integral los distintos aspectos del derecho a
la intimidad (entre ellos su relación con el uso de la informática), se
trata de las denominadas por algunos leyes ómnibus, ya que se regula la
cuestión en forma integral, ejemplo de ellas es la directiva de la unión
europea sobre este punto en examen, o bien; a través de una ley que se
refiera únicamente al uso de la informática con relación a las
libertades públicas y privadas de las personas, tanto físicas como jurídicas.
Leyes que regulan sectores determinados, ejemplo en este sentido es la ley
de EEUU sobre el sector financiero. Queremos
ahora destacar que para Santos Cifuentes estamos en presencia de un
derecho nuevo, autónomo, el derecho a los datos personales, ya que la
gran variedad de derechos comprendidos, lo revela como un derecho autónomo
y complejo, que es el que debe ser tutelado, dentro del marco de los
derechos personalísimos. Reúne los caracteres de los derechos personalísimos:
innato, inherente, necesario, esencial y privado, vitalicio, de objeto
interior, relativamente disponible y autónomo. Es la dignidad humana la
que está en la esencia de las cosas, pues la registraron informática
permite entrecruzar los datos y acceder a una personalidad virtual
abarcando todos los bienes de la persona a la vez: intimidad, identidad,
imagen, honor, cuerpo, salud y libertad, y patrimonio. Recomendaciones
sobre el tema: IV
Congreso Nacional de Derecho Civil de septiembre de 1969 recomienda: “
Se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales preceptos que
regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto
a la personalidad humana, como pueden ser entre otros, los relativos a la
intimidad, a la imagen y a las disposiciones sobre el propio cuerpo” IX
Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en noviembre de
1983, donde por unanimidad se aprobó como punto VII el
despacho de lege ferenda con la siguiente recomendación: “
Reglamentar el uso de la informática para evitar agresiones a la vida
privada contemplando los siguientes aspectos: a)el derecho del sujeto a
verificar la amplitud y el tenor de los datos recogidos; c) la limitación
del derecho de acceso a la información a los casos en que media un interés
legítimo y d) la utilización de los datos conforme con la finalidad para
la que fueron recogidos” En
las segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, celebradas en
Mercedes en junio de 1983, recomendaron: “Regular específicamente el
uso de la informática, de modo que no pueda lesionar los derechos
personalísimos”. Viabilidad
del Habeas Data como medio de Protección de Derechos Personales
Sagües
explica que El hábeas data es un proceso constitucional con fines
diversos. Literalmente apunta a traer los datos (así como el hábeas corpus procura traer
el cuerpo) y su objetivo principal es contener ciertos excesos del
llamado poder informático. El
hábeas data no esta referida a una situación corporal o ambulatoria como
la libertad física sino que se refiere a la posibilidad que tienen las
personas de conocer en forma inmediata la registración de sus propios
datos. Esta información puede encontrarse en registros públicos o
privados. La finalidad de este acceso a la información consiste en
constatar la autenticidad de la misma y eventualmente, solicitar su
supresión, rectificación, actualización y confidencialidad de aquellos
que se refieren a las cuestiones sensibles. Así,
en una primera fase sería viable la posibilidad o el derecho al acceso a
esa información, es decir la constatación de la existencia de registración,
una vez cumplida esta primera etapa se activaría la segunda fase en la
que el accionante puede ejercer un control y analizar el contenido de su
registro. Este contralor, de acuerdo a los objetivos del accionante puede
provocar distintas acciones. Con
relación a la información contenido en bancos de información
crediticia, comercial o patrimonial, las acciones procedentes serían: 1)
Supresión: en la base de datos figura información referida a una
deuda que ha sido abonada, razón por la cual carece de efecto que se
sigan emitiendo informes con un contenido histórico que en la actualidad
es falso. Significa eliminar
los datos, los que no podrán reservarse ni utilizarse. 2)
Rectificar: cambio total o
parcial de la información contenido en el registro.
Es el ejemplo del deudor que solicita la rectificación de
información judicial, cuando un juicio ejecutivo ha sido desistido. En
este caso hay un cambio total de la información contenido en el registro.
Permite corregir los datos que resulten equivocados. 3)
Actualizar: consiste en agregar más datos al conjunto de datos
existentes. Cuando el accionante pago su deuda pero sigue figurando como
deudor. Pasemos
ahora a analizar los datos íntimos o sensibles. Se denomina a la
información cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas relacionadas
con la identidad o comportamientos sexuales, religión, filiación política
o gremial, religión y raza. Se trata de cuestiones inherentes a la
esencia misma del hombre. El registro de esta información implica una
cuestión sensible y privada la que debe ser resguardada y tutelada. La
ley 24.745 sobre Protección de Datos Personales de 1996 (vetada por el
Poder Ejecutivo Nacional en diciembre de 1996) define en su art. 2 los
datos sensibles entendiéndose a los que…”revelan origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales,
afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida
sexual”. La
finalidad de Hábeas data es evitar que se recopile información
directamente vinculada con cuestiones privadas, relativas a la intimidad
que no pueden estar a disposición del público. Este es criterio adoptado
por la doctrina y jurisprudencia internacional, en todos los casos se
orienta a preservar y resguardar aquella información con el principal
objetivo de que la misma no se utilice para su almacenamiento en bases de
datos, ya que esta información pertenece solo a la propia persona. Distinto
es el argumento vertido por un sector de la doctrina nacional y
especialmente por las empresas de informes crediticios o comerciales que
sostienen que la información relativa a las cuestiones patrimoniales (la
que no es información sensible) debe ser de alcance masivo, teniendo en
cuenta la realidad y el contexto económico, siendo el titular de aquella
información el acreedor o en su caso quien otorga un crédito. Esta tarea
consistiría en ordenar datos objetivos vinculados al cumplimiento de
obligaciones que permiten determinar un perfil de cada potencial
solicitante de un crédito, sobre la base de sus antecedentes registrados
en la base. Así,
podemos diferenciar según las opiniones explicadas anteriormente, la
titularidad del conjunto de datos personalísimos y los datos personales
pero de carácter patrimonial. La
libertad de intimidad se encontraba ya receptada por el art. 19 de la
Constitución Nacional al disponer que “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados….” Pero
no existía una regulación expresa que habilite una vía adecuada para
garantizarla Para ello el art. 43 proporciona una protección al derecho a
la intimidad a través de esta acción. Ante
una situación de falsedad o discriminación en la información puede
ordenarse la eliminación de un dato. Una situación de discriminación,
por el uso de información sensible, autoriza al titular del dato a
someterlo a confidencialidad, por lo que no hace desaparecer el dato; sino
que obliga su no uso por terceros sin consentimiento de él. La
Directiva Europea de Protección de Datos Personales define en su Art. 2
apartado a) lo que se entenderá por datos personales ”…A los efectos
de la presente Directiva se entenderá por: a) datos personales: toda
información sobre una persona física identificada o identificable (el
interesado); se considerará identificable toda persona cuya identidad
pueda determinarse directa o indirectamente, en particular mediante un número
de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física,
fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En el mismo artículo
pero en el apartado b) define el tratamiento que deberá otorgarse a los
datos personales definidos precedentemente “…Se entenderá por: b)
tratamiento de datos personales: cualquier operación o conjunto de
operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y
aplicados a datos personales, como la recogida, registro, organización,
conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta,
utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra
forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así
como un bloqueo, supresión o destrucción”; . La directiva continua con
una serie de definiciones detalladas, lo que resulta menester destacar es
el tratamiento que le otorga a
los datos sensibles. Así en la sección III- Categorías Especiales de
Tratamientos, en el art. 8 prescribe un tratamiento de categorías
especiales de datos: “1. Los Estados miembros prohibirán el tratamiento
de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones
políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a
sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a
la sexualidad.” De
esta manera podemos observar que la directiva europea de protección de
datos prohibe el tratamiento de los datos denominados sensibles,
estableciendo una excepción que define el mismo artículo, al que se
denomina el consentimiento previo. Este consentimiento debe ser declarado
en forma expresa y ..” 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará
cuando: a) el interesado haya dado su consentimiento explícito a dicho
tratamiento, salvo en los casos en los que la legislación del Estado
miembro disponga que la prohibición establecida en el apartado 1 no pueda
levantarse con el consentimiento del interesado….” Este
parece ser el criterio adoptado en los argumentos del fallo “Lascano
Quintana c/ Organización Veraz S. A. S/ amparo en la que la Sala D de la
Cámara Nacional en lo Civil ordenó a la demandada eliminar información
de su banco de datos privado, que provee informes a terceros, porque no le
solicitó a la actora su consentimiento en forma previa para procesarla y
comunicarla. La información cuestionada es la que le atribuye al actor el
carácter de presidente de una sociedad anónima. Este dato fue recogido
por la demandada de la publicación del Boletín Oficial de la República
Argentina y lo insertó en el informe comercial del actor. La Cámara
entendió que se estaba violando la intimidad de una persona al incluir en
su informe crediticia la calidad de presidente de una sociedad anónima.
Estableció que arbitrariamente se utilizaban los datos personales del
actor y su vinculación con una persona jurídica, causándole, por ese
solo hecho, un desmedro a su derecho personalísimo de “dominio” sobre
sus datos personales. Uno de
los fundamentos del fallo establece lo siguiente: ”…Que, por
consiguiente, el actor, como cualquier otra persona física tiene un
derecho personalísimo de “dominio” respecto de sus datos personales (hábeas
data; “eres dueño de tus
datos” o “tienes tus datos”) que la demandada no pudo colectar sin
su aquiescencia previa o como mínimo, anoticiándolo de inmediato sobre
la confección de una ficha informatizada de sus datos personales, a los
efectos que pudieran corresponder…..Y, justamente la tendencia dentro
del Derecho comparado es hacia un estricto control del manejo de los datos
personales. Baste como ejemplo citar la directiva 95/46 de la Comunidad
Europea sobre la protección
de los individuos en relación con le procesamiento de datos personales y
sobre la libre circulación de esos datos, del 24 de octubre de 1995, que
en sus arts. 8º y 2º inc. G entre otras circunstancias, exige para la
legitimidad del procesamiento de datos personales que cuente con el inequívoco
consentimiento del interesado, que sólo es válido cuando se le ha
notificado previamente la finalidad de la recolección
y los potenciales receptores de los datos, y pueda ser
posteriormente revocado. Veamos
ahora algunas consideraciones sobre la normativa relativa a la protección
de datos receptada en la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de diciembre de España. En
relación a los datos sensibles el art. 7 se ocupa del régimen de los
datos que, por su especial naturaleza, ha de apartarse de la regulación
general, y que son los siguientes: a)
Los relativos a la ideología religión o creencia (art. 16 de la
Constitución española). En este caso el afectado ha de ser informado
sobre su derecho a no prestar los datos correspondientes. b)
Los anteriores y los que revelen la afiliación sindical, para ser
objeto de tratamiento, el consentimiento al efecto ha de constar de forma
expresa y por escrito, exceptuado únicamente, y sin perjuicio del
necesario consentimiento para su cesión, los ficheros mantenidos por
algunas organizaciones como los partidos políticos en los referente a sus
asociados. c)
Sobre los datos relativos al origen racial, salud y vida sexual se
establece una prohibición general salvo que la ley lo disponga
expresamente, por razones de interés general, o el afectado consienta
expresamente tanto su recogida como tratamiento y cesión. d)
Los ficheros exclusivamente dedicados a datos relativos a la
ideología, afiliación sindical, religión creencias, origen racial o
vida sexual quedan totalmente prohibidos. Para
los apartados b) y c) se establece una importante excepción dado que se
autoriza su tratamiento cuando resulte necesario para la prevención o
diagnóstico médicos, la prestación o gestión de servicios sanitarios,
pero siempre que dicho tratamiento se realice por profesional sanitario
sujeto al secreto profesional u otra persona sujeta a este secreto. En
relación con los datos referidos a la salud ha de destacarse el art. 8
que establece que las instituciones y los centros sanitarios públicos y
privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al
tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las
personas que a ellos acudan, o hayan de ser tratados en los mismos, de
conformidad con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica
sobre sanidad. Antecedentes
Jurisprudenciales
Un
importante antecedente jurisprudencial en nuestro país fue la sentencia
Nro. 10 de fecha 29 de marzo de 1995 de la Cámara Contencioso
Administrativa de Primera Nominación de la Provincia de Córdoba que hizo
lugar a una acción de hábeas data promovida por una bailarina del Ballet
Oficial de la Provincia a fin de que se anulara una supuesta calificación
que le fuera atribuida en un supuesto examen de revisión, alegando no
haber sido en ningún momento notificada del examen ni de la nota que se
le impusiera. El fallo concluyó ordenando a la provincia de Córdoba el
desglose de toda constancia que pudiera obrar en el legajo personal de la
actora, relacionado con el referido examen. El
argumento fundamental del fallo fue el siguiente. “Es cierto que el uso
de la información almacenada, procesada o distribuida
a través de cualquier medio físico o electrónico se encuentra
suficientemente tuteado por las normas constitucionales, como el derecho a
trabajar y ejercer el comercio , de propiedad intelectual, inviolabilidad
de la correspondencia entre otros. Pero también es cierto que el
productor, gestor y distribuidor de información debe respetar el honor,
la privacidad, y el goce completo de los derechos. Así, deben impedirse
las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos
procesados mediante los modernos adelantos tecnológicos cuando se afecta
la esfera íntima, tanto familiar como personal, haciendo ilusorias las
garantías constitucionales. Este
fallo es un claro ejemplo del ejercicio del derecho de entrada de la
accionante a un banco de información, de esta manera logra la obstrucción
de la afectación de un derecho personalísimo. Facundo
Raúl Urteaga, promovió ante la justicia federal en lo contencioso
administrativo una acción con sustento en el art. 43 de la Constitución
contra el Estado Nacional (Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y
diversos órganos de información e inteligencia). Pretende con ella
acceder a información que se halla registrada en bases de datos estatales
sobre el eventual fallecimiento y destino de su hermano Benito Jorge
Urteaga desaparecido en 1976 en circunstancias desconocidas. La sentencia
de primera instancia luego confirmada por la Cámara, rechazó in limine la acción intentada. La Cámara lo hizo con fundamento en
la falta de legitimación del actor y por la improcedencia de la vía
procesal ya que estimaba que la vía procedente era el hábeas corpus. La
Corte Suprema en cambio hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto
del actor y revocó la sentencia apelada. Los nueve jueces opinaron que
está en juego el derecho a la información objetiva
más allá de la vía procesal que técnicamente corresponda, ese
derecho debe hacerse efectivo. Este tribunal recordó que la falta de
reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos
que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el
complemento de disposición legislativa alguna. Este
fallo consagra la posibilidad del accionante de superar la falta de
información en relación a su hermano desaparecido. El objetivo que la
acción persigue es que una persona pueda tener acceso a la información
que de ella o de su grupo familiar se tenga en un registro de banco de
datos. Es la obligación del Estado de producir información objetiva
sobre los datos que posea en sus bancos. Es el reconocimiento de este
principio con sustento importante como lo es este fallo de la Corte. El
Habeas Data en el Derecho Supranacional y en el Derecho Provincial
En
las convenciones en materia de Derechos Humano que son consideradas dentro
del derecho supranacional de acuerdo a lo establecido en nuestra
Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) se combinan institutos que
conforman el esquema propio del hábeas data. Así se consagra en forma
genérica en los arts. 11 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
la tutela de la honra y la dignidad de la persona humana con expresa
proscripción de las injerencias arbitrarias o abusivas en la vida
privada. Asimismo, el art. 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos establece la posibilidad de toda persona a interponer un recurso
judicial rápido, sencillo y efectivo por ante los tribunales competentes,
para preservar sus derechos constitucionales, legales o convencionales. Así
no sólo nuestra norma fundamental consagra este instituto en su art. 43
sino que existe una clara remisión al derecho supranacional. En
el ámbito del derecho público provincial se introduce esta figura en la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su art. 16 que incorpora el
concepto de libre acceso de las personas, a través de la acción de
amparo, a los registros archivos o bancos de datos que estén registrados
en organismos públicos o privados destinados a proveer informes. El
derecho se extiende además a conocer la fuente, el origen, la finalidad y
el uso dado a la información
obrante sobre el interesado a efectos de requerir la actualización,
rectificación, confidencialidad o supresión cuando esta información
lesione o restrinja algún derecho. Además
las constituciones provinciales contienen formas expresas de consagración
de este instituto. Las Constituciones de Buenos Aires (art. 20 inc. C), de
Córdoba (art. 50), del Chaco (art. 19), de Chubut (art. 56), Jujuy art.
23 inc. 6º), San Juan (art. 26 y 27), San Luis (art. 21), Río Negro (art.
26) y Tierra del Fuego (art. 45). Resulta
relevante analizar algunas leyes provinciales que tuvieron por objeto la
reglamentación del procedimiento de protección de los datos de carácter
personal que obren en registros o bancos de datos públicos o privados. Los
puntos de relevancia en nuestra opinión son la legitimación activa y
pasiva y la existencia de una presunción del interesado que habilitaría
la vía procesal analizada. La
ley 2307 de la Provincia de Neuquén en su art. 1º prescribe la
procedencia de la acción de hábeas data y además establece la
posibilidad del interesado de conocer la finalidad a que se destina esa
información, si ha sido comunicada a terceros a quienes y a qué efectos.
De alguna manera estaría consagrando este primer artículo el principio
de pertinencia es decir que la recolección de datos será legítima en
tanto los datos sean adecuados y no excesivos con relación a los fines
que se recaben y se destinen posteriormente. Es decir que el propio
interesado puede exigir el conocimiento de esta finalidad y que se cumple
con ella. En
cuanto a la legitimación activa el art. 2º estable que estarán
legitimados para interponer la citada acción toda persona
física o jurídica; los causahabientes de la persona de la cual
consten datos, cuando la indagación tenga el propósito de defender el
honor familiar y los derechos del difunto, y los terceros que acrediten un
interés legítimo al solo efecto de tomar conocimiento de datos de
registros, archivo o bancos de datos. La
acción procederá contra organismos públicos o privados destinados a
proveer informes que contengan datos presuntivamente en sus
registros, archivos o bancos de datos. Pareciera que en el art. 9º inc.,
c) la ley exige la existencia de una presunción por parte del interesado
para la viabilidad de esta acción. La
ley 4360 de la provincia de Chaco legitima en su art. 1º a toda persona física
o jurídica que se le niegue el derecho a conocer gratuita e
inmediatamente todo dato que de ella o sobre sus bienes consten en
registros o bancos de datos. Esta ley no exige la existencia de una
presunción del interesado de la existencia de datos suyos en los
organismos requeridos, sino que en el art. 4º inc. c) se exige la expresión
concreta del o los motivos que dieron origen a al acción, que a nuestro
entender debería el accionante tener la certeza de la existencia de datos
sobre sus persona o bienes en registros o bases de datos. En cuanto a la
legitimación pasiva coincide con la ley 2307 de la provincia de Neuquén. La
ley 3246 de la Provincia de Río Negro establece en su art. 1º que la
acción procederá toda vez que a una persona física o jurídica se le
niegue el derecho a conocer gratuita e inmediatamente todo dato que de
ella o de sus bienes consten en registros o bancos de datos públicos o
privados. Los
organismos accionados pueden pertenecer al Estado provincial y los
municipios que contengan registros o datos sobre la persona del accionante.
El art. 6º extiende la legitimación pasiva contra los titulares,
responsables o usuarios del registro o banco de datos públicos o
privados. Esta ley en su art. 4º exige la necesidad de una presunción,
así cuando una persona física o jurídica tenga razones para presumir
que en un registro o banco de datos, público o privado, obra información
acerca de ella, tendrá derecho a requerir a su titular o responsable se
le haga conocer dicha información y finalidad. Al determinar la necesidad
del conocimiento y contralor de la finalidad, establece el límite marcado
por el principio de pertinencia. La
ley 4244 de la Provincia de Chubut prescribe en su art. 3º que toda
persona, física o jurídica, se encuentra legitimada para interponer acción
de hábeas data, en la medida que se considere afectada por la información
a ella referida obrante en registros o bancos de datos públicos o
privados, extendiendo la legitimación activa en el caso de las personas físicas
a sus sucesores. El
art. 4º establece que la acción procederá contra los titulares,
responsables o usuarios de registros o bancos de datos públicos
pertenecientes al Estado provincial y los municipios y a las bases de
datos privados cuando estén destinados a proveer y generar información a
terceros. El
art. 6º determinar la existencia de una presunción por parte del
accionante. Cuando una persona física o jurídica
tenga razones para presumir que un registro o banco de datos, público
o privado, obra información acerca de ella, podrá requerir de su titular
o responsable se la haga conocer dicha información y finalidad. El
art. 2º de la presente ley enuncia en forma taxativa aquellas cuestiones
que estarían excluidas de su tratamiento. Viabilidad
del Habeas Data en las bases de datos que brindan informes de contenido
patrimonial. Necesidad de regulación de las empresas privadas que brindan
este servicio. El
art. 43 de la Constitución Nacional, reconoció la existencia de los
bancos privados de datos, destinados a proveer informes, que procesan
antecedentes individuales de carácter patrimonial, entre otros los que
actualmente no se encuentran sujetos a ningún tipo de regulación ya que
el legislador no se preocupó por regular algunos aspectos fundamentales,
como su constitución, funcionamiento, contralor y responsabilidad por los
daños que pueden provocar a terceros. Más
allá de la utilidad que tienen las empresas que brindar datos de carácter
patrimonial de las personas es importante destacar la necesidad de la
existencia de una ley que equilibre la comercialización de estos datos en
poder de la empresa privada y el derecho que tiene toda persona a la
privacidad, intimidad y el derecho al olvido. Es
verdad que el funcionamiento de estas empresas le da mayor transparencia
al tráfico comercial ya que las personas que contraten entre sí van a
tener un panorama más amplio del comportamiento comercial de ambas y esto
ayuda para la toma de decisiones. En
este sentido, manejan información de fuentes tales como: 1)
Registros públicos, como la publicación del Banco Central de la
República Argentina de personas inhibidas para operar en cuenta
corriente, el Registro Nacional de la Propiedad de Automotor y de Créditos
Prendarios, Registros de la Propiedad Inmueble, Registros de Juicios
Universales, etc. 2)
Fuentes de público acceso tales como las Mesas de Entrada de los
Tribunales, diarios, etc. 3)
Fuentes privadas indirectas y no relacionadas con los individuos
concernidos, tales como ficheros no automatizados de informes comerciales,
mailing lists empleadas por empresas otorgantes de créditos, etc. 4)
Fuentes privadas directas tales como los terceros que mantienen
relaciones comerciales o de otra índole con los individuos concernidos. En
relación a la información que proviene de los tribunales referida a
juicios en trámite o ya finalizados la obtienen sin ningún tipo de
restricción. Es
importante destacar con respecto a esto que los códigos de forma impiden
el conocimiento de las causas a personas extrañas a las partes,
estableciendo que es obligatorio acreditar un interés legítimo. Por
lo expuesto salvo la información captada por estas empresas a través del
boletín oficial, la restante es obtenida en forma irregular en
contravención absoluta con la legislación vigente. Por
lo tanto es muy necesario en nuestro país que una ley reglamente, por un
lado el art. 43 de la Constitución Nacional, y a su vez otra ley
establezca en forma clara reglas de organización y funcionamiento de los
bancos de datos privados destinados a proveer informes, que tutela tanto
el derecho a comerciar de los titulares de las bases, como el derecho
individual de los titulares de los datos. Por
lo tanto es importante trazar un paralelo entre las bases de datos
privadas y las pública ya que estas por el contrario se encuentran
sujetas a una estricta regulación legal. Por ejemplo el Registro Nacional
de la Propiedad Inmueble en el art 21 de la ley 17.801, establece que:
“el registro es público para el que tenga interés legítimo en
averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o
interdicciones inscriptas. En este sentido el decreto 2080/80 dispone en
su art. 60, que: “a los efectos del art. 21 de la ley 17.801, se presume
que tienen interés legítimo en conocer los asientos registrales además
de sus titulares: 1)
Los organismos del Estado Nacional, provincial y de las
Municipalidades; 2)
El poder Judicial de la Nación y de las provincias: 3)
Los que ejerzan las profesiones de abogado, escribano, procurador,
ingeniero o agrimensor: 4)
Los martilleros públicos, los gestores de asuntos judiciales y
administrativos reconocidos como tales ante el Registro y las personas
debidamente autorizadas por los profesionales mencionados en el inciso
anterior. Otro
ejemplo interesante a citar es el Instituto de Estadística y Censos (INDEC),
dónde en la ley 17.622 del año 1968, en su art. 10 dice: “Las
informaciones que se suministren a los organismos que integran el Sistema
Estadístico Nacional, en cumplimiento de la presente ley, serán
estrictamente secretas y sólo se utilizarán con fines estadísticos. Los
datos deberán ser suministrados y publicados, exclusivamente en
compilaciones de conjunto, de modo que no pueda ser violado el secreto
comercial o patrimonial, ni individualizarse las personas o entidades a
quienes se refieran. A su vez el art. 13 estipula: “Todas las personas
que por razón de sus cargos o funciones tomen conocimiento de datos estadísticos
o censales, están obligados a guardar sobre ellos absoluta reserva. Por
lo tanto mientras en el registro público hay que acreditar un interés
legítimo para acceder a la información en los privados no existe
regulación y acceden todos los interesados en realizar un transacción
comercial; Con respecto a la caducidad de los datos contenidos en las
bases, en los bancos públicos los términos se encuentran expresamente
establecidas y en las privadas las empresas se han autoimpuesto el límite
de 10 años desde la finalización de los efectos del hecho originario. En
lo atinente a la responsabilidad, en los públicos existe responsabilidad
extracontractual objetiva del Estado, del que se presume la solvencia para
responder. Con
respecto a este tema España que tantas veces actuó para nosotros como un
referente en materia legislativa nos puede dar un panorama esclarecedor al
estar reglamentado todo lo referente a protección de ficheros
automatizados con datos de personas tanto patrimoniales, personales y
personales de carácter sensible, de carácter tanto público como
privado.. A
su vez su Constitución en el art. 18.4 establece que “ la ley limitará
el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal
y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. En
España la ley que regula el tema tratado es la ley 15, y el real Decreto
994/1999. El
objeto de esta ley, y del decreto se encuentra la necesidad de que los
ciudadanos mantengan el derecho a la intimidad en la actual sociedad dónde
tanto la información como la tecnología que posibilita la copia,
extracción, modificación y transmisión de datos. Según
el Dr. Fernando Ramos Suárez estas medidas fueron puestas por los
legisladores ya que estaban preocupados por evitar que se produzca la
transferencia de datos no autorizada a empresas o a países dónde de no
existen estas nomas, ya que sino sería extremadamente fácil transmitir
estos datos y realizar con ellos cualquier tipo de tratamiento informático
no controlado ni sancionado. Los
datos con contenido patrimonial para la ley tienen un nivel medio de
seguridad junto con los datos que contengan infracciones administrativas o
penales, hacienda pública, y servicios financieros. Además
del cumplimiento de las medidas de nivel básico (necesidad de elaborar e
implantar por parte del responsable del fichero un documento de seguridad
que debe contener: el ámbito de aplicación del mismo, las medidas,
normas, procedimientos, reglas y estándares encaminados a garantizar el
nivel de seguridad, las funciones y obligaciones del personal, la
estructura de los ficheros afectados y descripción de los sistemas de
información que los tratan, el procedimiento de notificación y respuesta
ante posibles incidencias y los procedimientos de copias de seguridad y de
recuperación de datos), el nivel de seguridad medio implica realizar una
auditoría (interna o externa) que verifique el cumplimiento del
reglamento, establecer un control de acceso físico a los locales dónde
se encuentran ubicados los sistemas de información y nombrar un
responsable de seguridad, el cual controlará las medidas descriptas en el
documento de seguridad. Otra obligación propia de este nivel es la de
establecer sistemas de identificación y autenticación en relación con
el acceso a los sistemas informáticos y el establecimiento de un sistema
de registro de entrada y salida de soportes informáticos. A
diferencia de las medidas de nivel básico el plazo de implantación de
estas medidas es de doce meses, es decir, deberán estar implantadas antes
del 26 de Junio de 2000. El
Dr. Fernandez Suarez saca como conclusión que más allá de lo loable que
es proteger el derecho a la intimidad de las personas es necesario que allá
un justo equilibrio entre la empresas grandes con mayor poder económico y
las chicas cuya capacidad económica es menor que las grandes creando una
situación de desigualdad en el mercado, ya que la implementación de las
medidas conlleva a gastos costosos para las empresas. Además el piensa
que tiene que haber un justo equilibrio para no crear barreras al comercio
permitiendo su normal desarrollo y por otro lado proteger a los individuos
del inmenso tráfico de la información que hoy es posible por el gran
desarrollo de los sistemas de información. Por eso para él es necesario
un esfuerzo de todos los sectores involucrados para que el nuevo marco
legal se torne beneficioso para todos y produzca la deseada confianza en
el consumidor. Así con el establecimiento de reglas claras y tutela de
los derechos fundamentales se incrementará la confianza de los
consumidores en las nuevas tecnologías convirtiéndose en una condición
para el desarrollo del sector y en particular del comercio electrónico. Pero
volviendo a nuestro país se hace muy necesario que se dicte una norma que
por un lado permita a las empresas recolectoras de datos publicar los
mismos para permitir la transparencia en las contrataciones y por otro
lado asegure que no se lesione los derechos de las personas que aparezcan
en la base de datos de las mismas. Hoy
por hoy en la Argentina al haber un vacío legal en la materia su
recolección se hace por vía consuetudinaria. Por lo tanto las únicas
normas que tenemos en el país actualmente sobre el tema es por un lado el
art. 1071 bis del Código Civil que se refiere a la intromisión
arbitraria en la vida ajena. Para el Dr. Jorge Bekerman es arbitraria, la
divulgación de los datos positivos que pertenecen a la esfera de la
intimidad de las personas que pueden pretender mantener un secreto de
estado patrimonial en cuanto no perjudiquen con sus acciones a un tercero.
La divulgación de los datos negativos no constituye siquiera intromisión
ya que existe un tercero perjudicado que es el titular del dato del
incumplimiento ya que éste ha ocurrido respecto de él. Existe además un
interés superior, el de la sociedad, en evitar el incumplimiento de las
normas que se ha dictado para su convivencia y progreso. El dato sobre el
incumplimiento de una obligación patrimonial se encuentra fuera de la
intimidad de la persona del incumplidor. El
Dr. Bekerman agrega que con respecto a la ley 21.526 (ley de entidades
financieras), las entidades financieras, no pueden revelar las operaciones
que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes, el dato
positivo se encuentra incluido dentro de la obligación de guardar el
secreto bancario. En cambio el dato negativo no es información recibida
del cliente ni operación realizada con él. El incumplimiento es un hecho
del que toma conocimiento la entidad bancaria, y que la afecta
directamente, inherente a sí misma, con independencia de la persona del
cliente incumplidor. En consecuencia se aplica a esta norma lo expresado
precedentemente respecto del art. 1071 bis del código civil de la Nación. Análisis
Jurisprudencial del art. 43 de la Constitución Nacional (Hábeas
Data)
En
el caso Matimport S.A, se inició una acción de Habeas Data a fin de que
se suprimiera la anotación, en el Registro de Juicios Universales, un
pedido de quiebra de dicha empresa que fuera oportunamente rechazado.
Contra la decisión de la Cámara Comercial, que confirmó la 1ra
Instancia que había desestimado la solicitud., la Empresa interpone
recurso extraordinario en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En
la Camara el rechazo del hábeas data fue fundado en la inexistencia de
datos falsos o desactualizados, así como en la necesidad de cumplir con
el decreto 3003/1956, dónde se ordena registrar no sólo los antecedentes
de concursados y fallidos, sino que también debe asentarse el mero inicio
de un pedido de quiebra, lo cual favorece el saneamiento y la protección
del crédito. A su vez la
empresa afirma que la Cámara ha interpretado mal esta norma, ya que se ha
convalidado la conservación de un dato irrelevante a los fines
registrales y permitido en
contra de lo establecido por el art. 43 de la Constitución Nacional que
la firma sea discriminada en el tráfico comercial, a través de una
distorsión de su imagen empresaria y de obstáculos para su acceso al crédito. A
su vez la empresa sostiene que esto es arbitrario, por no ser razonable. La
Corte cuando toma conocimiento de las actuaciones confirma la sentencia de
Cámara apoyándose en estos argumentos: Que
el instituto del habeas data constituye un instrumento destinado a evitar
las intromisiones injustificadas en la vida privada de las personas que
pueden derivar del registro indiscriminado de datos, situación que se
configura claramente cuando se trata de datos falsos o desactualizados.
Pero frente al registro legítimo de un dato verdadero sólo cabe analizar
se la información es discriminatorio, o que produzca una injerencia
desmesurada en la privacidad del afectado, ponderada en relación con la
finalidad de la conservación de los registros. Que
el asiento en el Registro de juicios Universales de la existencia de un
pedido de quiebra, con la especificación de que fue rechazado, bajo ningún
punto de vista podría ser considerado discriminatorio por sí mismo, en
la medida en que no implica juicio de valor ni permite derivar de él
conclusión racional alguna acerca de la situación patrimonial de la
empresa. Pero esta circunstancia no constituye el núcleo de los agravio
de la empresa, sino la discriminación que padece por la actitud de
terceros que malinterpretando las constancias registrales restringen su
acceso al crédito. Pero frente a estos actos discriminatorios, no es el
habeas data la vía idónea para proporcionar protección. La acción
espara suprimir datos discriminatorios, pero no cualquier información
registral susceptible de provocar una discriminación ilegítima debería
ser automáticamente eliminada. Que
el Registro del dato cuestionado no produce una intromisión
desproporcionalmente invasiva y en cambio facilita al público información
acerca de los avatares de juicios que de uno u otro modo, pudieran
afectarlo en algún momento. Que
tampoco resultan admisibles las razones invocadas en punto a la
arbitrariedad de la sentencia apelada, pues en la decisión
la Cámara ha realizado una interpretación suficientemente
fundamentada del sentido del texto del decreto ley en cuestión, a partir
de la cual han derivado las razones que justifican el mantenimiento del
dato. Que
por todas estas razones la Corte confirma la sentencia de Cámara, y
rechazar el pedido de habeas data pues la eliminación del dato solicitada
excede el ámbito de protección de la norma prevista en el art. 43 de la
Constitución Nacional. A
su vez en el fallo R.R.J. la Cámara Comercial utiliza la frase “datos
verdaderos”, y establece
que la acción de habeas data no resulta admisible cuando los datos que
fifuran en un registro están en plena vigencia. En este fallo se
interpuso la acción de habeas data por la anotación en el Veraz de un
juicio ejecutivo, dónde el ejecutado aún no había saldado su deuda. Por
lo tanto cuando la Cámara habla de datos verdaderos significa que están
en plena vigencia. Por
lo tanto con este razonamiento que hace la Cámara comercial los datos serían
falsos cuando se encontraren desactualizados. En
Rolla, Silvia S. C/Veraz s.a. S/ Habeas Data. La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil dice que el art. 43 de la Constitución Nacional
regula los denominados “procesos constitucionales”, entre los cuales
se encuentra el habeas data, programado como una subespecie de amparo o
amparo específico, por lo tanto cabe aplicar al Instituto en principio y
en tanto se reglamente, las pautas generales de aquél, en la medida que
sean compatibles con su finalidad y según las particularidades que le son
propias. Otro
fallo a citar es Milazzo Graciela C/ Organización Veraz, dónde la misma
Cámara expresa que “frente al avance de la informática y de la técnica,
se alza la situación de los registrados en archivos y bancos de datos,
cuya tutela merece protección en la medida que contengan información
equivocada, antigua, falsa, con potenciales fines discriminatorios, lesiva
del derecho a la intimidad de las personas”. Conclusión: Atento
a todo lo expuesto es necesario adecuar el derecho a la realidad y así
legislar sobre la protección de los datos personales. Dicha protección
debe contener los siguientes principios básicos
delineados por la doctrina y el derecho comparado: 1)
Derecho al conocimiento de la información: derecho del ser humano a
conocer los datos que sobre él están registrados en los ficheros informáticos. 2)
Derecho de corrección: frente a las inexactitudes que pueden contener los
registros, ya sea porque el dato fue erróneamente informado o registrado. 3)
Derecho de actualización: derecho a exigir se modifique el dato
registrado si cambia la situación que dio origen a ese registro,
vinculado con el derecho al olvido. 4)
Utilización de los datos de acuerdo con la finalidad que se tuvo en
cuenta en el momento de su recolección, debe garantizarse que no serán
utilizados para otra finalidad que la exteriorizada al momento de la
recolección. 5)
Calificación de los datos: deben clasificarse los datos en confidenciales
o sensibles y no confidenciales; ello a fin de evitar la divulgación de
los datos sensibles y la limitación para su recopilación. 6)
Seguridad de los datos: la información debe ser adecuadamente protegida,
de tal forma que no sea susceptible de adulteración, destrucción o
acceso indebido por terceras personas. 7)
Derecho a la inserción de información complementaria, en un banco de
datos que posee información sobre la persona. La
situación actual en la Argentina es la siguiente, el Senado en noviembre
de 1998 aprobó una ley de Protección de Datos Personales. Durante todo 1999 la Cámara
de Diputados debatió un proyecto pero sin llegar a un acuerdo. La
alternativa era reenviar al Senado una nueva versión o aprobarla tal cual
venía del Senado. Ninguna de las dos tuvo consenso en su reemplazo la Cámara
de Diputados aprobó en 1999 un proyecto sólo a destinado a regular lo
informes comerciales. Por su parte el Senado se opuso a este
“miniproyecto” alegando que diputados debía tratar el proyecto de
datos personales. Con estas peleas internas del Congreso, los únicos
perjudicados son los ciudadanos argentinos que a la fecha no tienen una
ley nacional que proteja los datos personales. Propiciamos
la reglamentación del hábeas data, y que esta se realice considerando el
bien jurídico protegido, que es el derecho a la intimidad. No debemos
olvidar que la intimidad humana es una necesidad del hombre en su intento
por vivir en un marco de dignidad, igualdad y libertad, que le permita un
desarrollo integral de su personalidad. Toda
persona debe ser identificada por medio de reales circunstancias de su
personalidad. Es decir que el perfil que se construya sobre ella sea un
perfil real. Este perfil puede verse afectada no solo por la actividad que
desarrollan las empresas proveedoras de informes comerciales, sino en
cualquier caso, por la simple existencia de un dato erróneo. Asimismo,
es menester regular el funcionamiento de las empresas de carácter privado
que brindan informes de carácter comercial propiciando la reglamentación
de su actividad, haciendo hincapié en el plazo de vigencia de la
existencia del dato en un registro, ya que en la actualidad las empresas
se rigen por normas consuetudinarias y autoregulando su tarea. Nuestro
interés debe orientarse a la protección de la vida privada o la
intimidad personal, reconociendo la protección de datos y la
autodeterminación informativa. Bibliografía
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