“... La información digital revoluciona los procesos en maneras que no serían realizables con los sistemas de soporte papel ...” (Bill Gates “Los negocios en la era digital” Ed. Sudamericana pág.85). El crepúsculo del Siglo XX ya ha transformado a la informática, de un mero instrumento, en vehículo real de la producción de actos jurídicos, tanto a nivel empresarial como a nivel individual.

La evolución planteada, no parece haber sido seguida por el derecho, que se ha resignado a los codificados criterios decimonónicos,  que a su vez en muchos casos tomaron los suyos del pensamiento de los Siglos XVII y XVIII.

Pero no podemos seguir ignorando la revolución informática. Reposa ahora en manos de los que desde distintas posiciones convivimos con la búsqueda de la justicia, evolucionar a la par de los tiempos o quedar embalsamados en los anaqueles de la historia.

Así, la impresión momificadora del derecho penal actual en estos aspectos, torna imperiosa su resucitación mediante la consideración y el tratamiento del tema del sistema binario digital que nulifica las distancias e inmediatiza los tiempos. Su ignorancia hace prever un verdadero paraíso para los inescrupulosos, en el mundo digital.

El futuro es hoy, y las nuevas realidades imponen la coexistencia con un nuevo paradigma.

Mientras, los legisladores y en consecuencia las togas se ven obligadas a blandir bastones blancos procurando a toda costa encorsetar las acciones, creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones, medios de prueba, imágenes, videos, y contratos que hayan sido plasmados en formatos digitales, en los inadecuados criterios “atómicos”.

La crisis se reflejó fundamentalmente en el fuero Criminal, puesto que el principio de legalidad, esencial en el sistema jurídico republicano, anuló cualquier posibilidad de persecución ante sus Tribunales hasta que la legislación se pusiera al día; la analogía fue imposible y la laguna jurídica en consecuencia inevitable.

El maestro Soler (Derecho Penal Argentino, Tomo I pág.134 y sigts.) nos recuerda que  con referencia al derecho penal la única fuente (de cognición) la constituye la ley en virtud del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, (Conf. RC Nuñez ‘La ley, única fuente del Derecho penal argentino, ap. del Boletín de la Fac. De Derecho y Ciencias Sociales, año V. núms. 1-2), contenido en el art. 18 de la CN: ‘Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Este principio, entendido en su forma abstracta es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que hoy pueda o no acordarse. Asume el carácter de un verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurídica y no como un puro régimen de fuerza.

Tal situación fue observada por mí como testigo privilegiado.  En mi carácter de Prosecretario del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 6, Secretaría N° 11, tuve la oportunidad de tomar contacto directo con la causa 7484/97 de fecha 13-5-98 en la cual se resolvió Archivar la causa por inexistencia de delito. Se tuvo especialmente en cuenta el fallo de la CSJN de fecha 27-12-97 en donde el Mas Alto Tribunal resolvió que la Convención Internacional para la Protección de Obras Literarias y Artísticas de Berna de 1886, ratificada por el dto. ley 17251/67 y la Convención Universal sobre Derechos de Autor de Ginebra de 1952, ratificada por dto. ley 12.088/57 no consagran per se una tipicidad penal respecto de la reproducción de las obras de “software”. Huelga recordar que el fallo en causa 7484/97 de fecha 13-5-98 fue dictado previamente al dictado de la ley 25036 que incluyó al software y las “compilaciones de datos y otros materiales” en la ley 11.723 de Propiedad Intelectual.

En una de las clases de la presente asignatura se hizo referencia al fallo “Canicoba Corral” como “un fallo poco feliz” y “triste para los que estudiamos el tema”. Procuré desde mi limitada posición intentar una defensa del principio de legalidad sostenido en el fallo cuestionado que produjo el consecuente archivo de las actuaciones. Mas allá de mis deseos y pensamientos, la laguna legislativa determinó las acciones en aquel tiempo.

Al momento de la discusión, la defensa resultaba estrictamente académica a la vista de los cambios legislativos. La ley 25036 incluyó al software y a las compilaciones de datos en el art. 1 de la ley 11723.  Salteada así la dificultad del principio de legalidad, mi inquietud penalista, me llevó a procurar desde mis  realidades intentar delimitar el objeto tutelado por la ley. Ya han comenzado a iniciarse algunas causas que rozan o se sumergen en estos temas vinculados con la Informática, que para los penalistas son nuevos, al menos desde que existe la tutela legal. Por ello, no pude resistir la tentación de clarificar algunos aspectos de la norma protectora. Pido ya disculpas por lo acotado del objeto de estudio, pero espero que sea un aporte desde un punto de vista seguramente novedoso en el presente curso.

Concretamente, el objetivo del presente es determinar el alcance del concepto las  “compilaciones de datos o de otros materiales” del art. 1 de la ley 11723 -reformado por la ley 25036- para comprender el objeto de protección del art. 72 de dicha ley como caso especial de defraudación, rindiendo así mi tributo personal al principio de legalidad que hasta hoy impidió su adecuada tutela en el fuero Criminal.

Procuro llegar a esa meta analizando el concepto de base de datos generalmente aceptado con anterioridad a la sanción de la ley 25036, la importancia de la ratificación de los Acuerdos Trips, y su comprensión desde la sanción de la nueva ley con especial atención a los debates parlamentarios.

La especificidad del tema a tratar acotó la bilbliografía. Para analizar el concepto de base de datos, acudí como fuente de cabecera al  Capítulo IV “Banco de datos y Derecho de Propiedad Intelectual” -y Apéndice- del Volúmen 6 “Régimen Jurídico del Banco de Datos” (Daniel Altmark - Eduardo Molina Quiroga) de la Colección “Informática y Derecho - Aportes de Doctrina Internacional Director Daniel Altmark - Coordinador Académico Rafael Bielsa”, en donde se realiza un estudio extenso e intenso  que agota las necesidades de este trabajo; sumar bibliografía similar, según lo que pude constatar, únicamente hubiese redundado en un  “exceso de ruido”, abundando en repeticiones que  no hubiesen agregado nada a lo allí referido y creando confusión. A ello se sumó la consulta de la ley 24425 y jurisprudencia del tema.

En el libro “Régimen Jurídico del Banco de Datos”,  se hace un extenso análisis respecto de los bancos de datos y la propiedad intelectual, en donde se  recorren las distintas posturas respecto del concepto de banco de datos y su diferente interpretación en la legislación -en sentido amplio- nacional internacional y extranjera. Cabe aclarar que la última publicación de la obra fue impresa en marzo de 1998. La ley 25036 fue sancionada el 14-10-98, promulgada el 6-11-98 y publicada en BO 29020 el 11-11-98, con lo cual se ve claramente que resulta de entrada en vigor en fecha posterior respecto del análisis referido en el párrafo que precede; tal consideración no resulta baladí, puesto que algunas de las preguntas, dudas o tratamientos formulados, reciben respuesta en la normativa aquí referida, pero muchas otra no, resucitando así las dudas o cuestionamientos.

Como textos de apoyo para analizar la cuestión a partir de la sanción de la ley 25036, acudí  a dicha ley y a sus debates parlamentarios, al libro “Informática y Derecho Penal Argentino” (Marcelo Alfredo Riquert Ed. Ad hoc feb. 1999), a la Revista de “Derecho y Nuevas Tecnologías” -Año 1 números 0 y 1-2- (PA Palazzi Director Ed. Ad hoc febrero 1999 y enero 2000 respectivamente) y a jurisprudencia del tema.

Por motivos de euritmia expositiva, en lugar de citar los párrafos, las páginas y escribir textualmente con comillas, cometeré el desenfado de uniformar la selección de la bibiografía, volcándola en un único texto, procurando transformarla en una verdadera “creación” en el sentido borgeano, o lo que es igual “una mezcla de olvido y recuerdo de lo leído”. En parte, de esto se hablará; desde ya mis disculpas y mi homenaje, cualquier omisión u error, es imputable exclusivamente al suscripto.

El decreto 165/94 del PEN reza:  “se entenderá por obras de base de datos, incluídas en la categoría de obras literarias, a las producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos”.  Mediante ese decreto se procuró la inclusión de las obras de sofware en la ley 11723. La protección penal del software y los bancos de datos por el art. 72 de la ley referida, se vio truncada por la jurisprudencia en los fallos “Autodesk Inc.” (CNCas.Pen. Sala I, fallo del 10-7-95) y en la causa “Recurso de hecho deducido por Autodesk Inc. en causa Pellicori, Oscar A. y otros s/denuncia por defraudación” (CSJN fallo fechado el 23-12-97) en donde no fue acogida la posibilidad de que el PEN incluyera por decreto -ley en sentido amplio- , en la ley 11723 -en sentido estricto- conductas punibles. Así, ni el software ni los bancos de datos resultaban asimilables a las “obras” consideradas por dicha ley en su redacción original, al menos para el derecho penal.

Altmark y Molina Quiroga en su estudio, concluyen que los bancos de datos son las colecciones de obras (literarias, musicales, audiovisuales y las de las artes visuales) o materiales (cifras, datos, hechos y elementos de información) ordenados, almacenados y accesibles mediante los medios que ofrece la técnica digital. Del contenido de estas bases excluyen los objetos tridimensionales (no las obras de tres dimensiones, que pueden integrarse en una reproducción bidimensional) y el simple almacenamiento (sin orden) de obras o materiales en forma numérica.                                    La protección autoral de los bancos de datos se halla estrechamente vinculada con la consideración de las denominadas obras colectivas. Se entiende por tal a aquella “cuyo autor es quien realiza el plan general de la obra, selecciona, coordina y recopila las contribuciones e incluye en la obra aportes de otras personas que han trabajado para el mismo fin” (Carlos Alberto Villalba “Las compilaciones” JA 1991-III-513). Resulta de gran interés la descripción de los criterios sostenidos en ocasión de la celebración del Convenio de Berna y los Acuerdos TRIPS, así como distintos criterios de derecho extranjero.

Y así,  la Directiva Europea (art. 1.1. nota 168 p. 104) dice ”... se entenderá por “base de datos” toda colección de obras o materiales ordenados, almacenados y accesibles mediante medios electrónicos, así como el material electrónico necesario para el funcionamiento de la misma, por ejemplo, su diccionario, índice o sistema de interrogación o presentación de información; no quedarán comprendidos en la definición los programas de ordenador utilizados en la realización o el funcionamiento de la base de datos”.

En tanto “colecciones”, sería natural que su protección como obras se produjese al amparo de disposiciones que transcriben más o menos literalmente el art. 2.5 del Convenio de Berna (Acta de París de 1971), cuyo texto dice: “Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que, por la selección O disposición de materias, constituyan creaciones intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones.”

Sin perjuicio de ello, se ha llamado la atención sobre la necesidad de mencionar a las “colecciones” en la ley, siguiendo el criterio de la Conferencia Diplomática de Bruselas, de revisión del Convenio de Berna, (arts. 2.3 del Acta de Bruselas y 2.5 del Acta de París), puesto que por lo general la personalidad del autor tiene menos posibilidades de manifestarse, hecho que podría llevar a la exclusión de su tutela legal, en caso de no estar taxativamente mencionadas. Dicha advertencia se verá luego reflejada en el articulado de la ley 25036 y se verá por qué.

El dictado del decreto 165/94, dio pie para que la doctrina asimilara los requisitos de originalidad Y creación consagrados por la jurisprudencia como necesarios para toda obra que pretendiera tutela legal, también al software y a los bancos de datos. El fallo más preciso resultó el dictado por la CNCiv Sala D 30/4/74 in re “Guía Práctica del Exportador e Importador SRL c. Empresa IARA y otro” (L.L. 155-533; JA 974-23-316; ED, 56-344) puesto que definió los términos “original y “nuevo”, expresando:  “Una obra es original cuando contiene un elemento creativo que constituye la esencia misma requerida para hacerla protegible, en tanto que es nueva cuando ha sido elaborada por primera vez. El concepto de novedad designa el atributo de prioridad necesario que toda obra de ingenio requiere para obtener protección legal; de tal modo que puede establecerse que la obra que se pretende amparar no ha sido realizada por otro con anterioridad”. Estas definiciones, resultan de gran importancia para la delimitación de las obras susceptibles de tutela legal.

En el mismo fallo, se dice que “el trabajo de selección Y ordenamiento de las diversas disposiciones legales referentes a la Nomenclatura de Exportación, es una tarea que, por su originalidad, y al margen de lo que constituye el cuerpo de leyes, ordenanzas y reglamentos, merece la protección intelectual que acuerda la ley .... cuando podemos reconocer en la nueva obra, malgrado las variaciones, agregados o reducciones, la individualidad de representación de una obra precedente, debemos decir que la obra nueva ha falsificado a la precedente”.

En cuanto al derecho internacional, tanto el Convenio de Berna como el acuerdo TRIPS sostienen que los bancos de datos son obras que consisten en una selección O disposición de materiales, es decir un ensamblaje, una combinación o una distribución y presentación.

En general se puede decir que en el ámbito legislativo, tanto nacional como internacional se reconoce, en la selección O disposición de los materiales que integran ciertos bancos de datos, una producción intelectual, que constituye el resultado perseguido por la actividad creativa de una o varias personas naturales.

El carácter creativo, en el sentido de que la selección O disposición añada algo a la realidad y no consista en una simple revelación de una preexistente selección O disposición natural, o en la aplicación a unos datos de un mero saber técnico, es una exigencia jurídico-positiva, tal como resulta de la anterior definición de obra-colección-base de datos.

Es importante tener en cuenta que la protección es muy clara cuando el contenido de la base son obras o partes de obras pero no lo resulta tanto si se trata de materiales que no fueran obras. En algunas legislaciones se ha ampliado expresamente el concepto de colección a la de esos materiales.

El productor del banco de datos debe efectuar selecciones. A la selección realizada por el productor del banco de datos, se acomoda en general lo que la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicaron a las compilaciones tradicionales sobre base papel al declarar que (cuando son “originales”) constituyen obras protegidas, en razón de tener una forma externa o una estructura interna que alcanza suficiente nivel creativo.

Ahora bien, la sanción de la ley 24425 que ratifica los acuerdos  “TRIPS” (APDIC), nos proporciona la definición proporcionada en el Artículo 10 apartado 2 que reza: “Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección, que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos”

Con posterioridad a los fallos “Autodesk” y “Pellicori” por parte del Tribunal de Casación Penal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se procuró llenar el vacío legal mediante la presentación de diversos proyectos ante el Congreso para dar cumplimiento con los compromisos acordados en TRIPS, y estar a la altura de los tiempos. Así, se desembocó en la sanción de la ley 25036, que incluyó en el art. 1° de la ley 11723, la siguiente definición: “A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden ... las compilaciones de datos o de otros materiales ..”

Ahora bien, se hace necesario ir descubriendo el significado de estos términos.

Del Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación,  -5-11-97-, en el Informe del Proyecto de modificación de Ley de Propiedad Intelectual, surge que los Sres Diputados al discutir la ley mencionada, refirieron que:

“.... se concluyó que el programa de computación contiene las características que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia han querido para considerar obra a un producto del ingenio humano, por cuanto constituye una expresión concreta y formalizada de ideas, y además el resultado de un acto intelectual creativo, cuando son obras originales o derivadas de un original con la autorización de su autor, resultan de la labor personal de su creador y adquieren una expresión concreta que se sustenta sobre una base material permanente. ... La adhesión por parte de nuestro país al Acuerdo TRIP ratificado por la ley 24425, cuyo articulado establece principios concretos sobre la protección de las ideas, la protección de los programas de computación y de las BASES DE DATOS, .... son compromisos internacionales tomados en consideración. La modificación al artículo 1° de la ley 11723 sigue los lineamientos del articulado del acuerdo anteriormente mencionado, donde se expresan algunas circunstancias útiles para la mejor interpretación de la norma.”

Por su parte, el Honorable Senado de la Nación, en su sesión de fecha 25-3-98, en ocasión de tratar el Proyecto de modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, planteó algunas disidencias parciales que resultan de particular interés. Así la “Aclaración -Disidencia parcial del Senador Jorge Yoma“

- “II. En segundo término, deseamos dejar sentada en esta disidencia

parcial nuestra moción en pro de incorporar en el artículo 1° una mayor precisión con relación al concepto de “LAS COMPILACIONES DE DATOS Y DE OTROS MATERIALES”.

Se observa que nuestro país ha firmado el Acuerdo GATT/TRIP’s incorporado a nuestro derecho positivo por la ley 24425, cuyo artículo 10.2 reza ....

El alcance de esta definición, eliminará las divergencias interpretativas y favorecerá la uniformidad en la aplicación de la norma. .......

Obviamente el alcance de esta definición elimina cualquier problema de interpretación y si quedara alguna duda de que hoy la legislación argentina protege los derechos de autor en materia de computación, creo que este acuerdo termina con cualquier duda que pudiese existir.”

En la sesión del Honorable Senado de la Nación de fecha 1-4-98 que trató la Propiedad Intelectual para los Programas de Computación, tomó la palabra el Senador Berhongaray quien expresó: