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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

NUEVOS DELITOS POR APROPIACION INDEBIDA DE MATERIAL GENETICO

Ernesto Miguel Ferreyra

SINTESIS :

La aparición de las técnicas de fecundación asistida, han generado la posibilidad de nuevas conductas susceptibles de ser encuadradas en el ámbito del derecho penal, incluso como generadoras de nuevos delitos contra la humanidad.

Es que si bien la bioteconologia ha venido a representar un enorme avance para la humanidad, así como una esperanza para el tratamiento de la infertilidad, también ha venido a representar un medio para la comisión de delitos impensados antes de su aparición, generando la necesidad de dictar pautas normativas para evitar que ante una situación de anomia por vacio legislativo, el desarrollo incontrolado de las mismas provoque consecuencias no queridas para los investigadores y aberrantes para la especie humana.

Ello es así sobremanera en una época y un mundo "anémico de valores espirituales", infeccionado por el virus del egoísmo, la envidia y el materialismo, que ha hecho decir a un rabino ingles JONHATAN SACKS que " los jóvenes se ven rodeados por una sociedad que maximiza la envidia y minimiza el consuelo". En un mundo, que ha perdido sus valores espirituales, esta regulación jurídica de determinadas conductas de altísimo riesgo social, y aberrantes para la humanidad, se vuelve imprescindible para rodear su utilización dentro de determinados moldes éticos aprehendidos a su vez por las normas jurídicas.

Dentro de esta situación, la ponencia plantea la posibilidad de una " apropiación indebida de gametos" obtenida sin consentimiento del titular de los mismos, para la concepción de un nuevo ser, a espaldas del mismo, lo que genera la posibilidad de generarle una descendencia no querida, ya sea con el fin de dar a luz un hijo solo para la satisfacción de otras personas, o quizás con el fin de generar una descendencia que permita la captación de una herencia cuantiosa al producirse el fallecimiento del titular de los gametos ilegítimamente obtenidos, o con el fin de desprestigiar una religión V.G. la católica, como sucedería en el caso máximo de que ello ocurriera con el Sumo Pontífice, habida cuenta que el celibato constituye en esta religión un voto.

De todas estas hipótesis, de sus connotaciones jurídicas, y éticas, trata la ponencia presentada, marcando el inicio de una investigación que seguramente, requerirá aportes interdisciplinarios y estudios más profundos.

NUEVOS DELITOS POR APROPIACION INDEBIDA DE MATERIAL GENETICO:

CONSIDERACIONES PREVIAS:

Los avances logrados en los últimos años en el campo de la biomedicina, y la biotecnologia han generado lo que se ha denominado técnicas de reproducción alternativas, entre las cuales encontramos la fertilización in vitro ( FIV) la inseminación artificial (IA) la transferencia intraubaria de gametos ( GIFT) y otras técnicas de inseminación mediante la manipulación de material genético.

Con ello, si bien la biotecnologia vino a representar una esperanza para la cura y prevención de enfermedades, como asimismo una esperanza para el tratamiento de la infertilidad, el derecho se ha visto enfrentado - frente a este profundo cambio tecnológico, que incluso ha sido definido como la nueva " revolución industrial"(1)  ante una nueva realidad científica de enorme transcendencia para la vida y el desarrollo del ser humano.

El desarrollo de estas técnicas de fecundación asistida, han generado la necesidad de dictar pautas normativas, para evitar que ante una situación de anomia por vacio legislativo, el desarrollo incontrolado de las mismas provoque consecuencias no queridas para los investigadores y aberrantes para la especie humana.

No se trata de impedir los avances tecnológicos, sino de asegurar a través de un marco legal apropiado, que los mismos sirvan al hombre, y no al contrario, que se transformen en un arma en contra de la especie humana (2)

Así, las técnicas de fecundación asistida permiten el manejo de los gametos humanos fuera del ámbito natural, ( como es el seno materno ) donde hasta  hace relativamente muy pocos años, los mismos desarrollaran su potencialidad, de un modo exclusivo  lo que genera como consecuencia, la necesidad de tratar de impedir la manipulación indebida de los gametos, y como asimismo la de prevenir estas prácticas aberrantes, que bien pueden ser consideradas como nuevos delitos contra la humanidad.

EL SUPUESTO BAJO ANALISIS:

Esta nueva realidad tecnológica ha generado la necesidad de crear un marco legislativo apropiado frente a situaciones en las cuales se vulnerarían las normas sobre las cuales descansa la atribución de las obligaciones y deberes de la patria potestad, y el derecho hereditario.

En efecto, toda la estructura del derecho de familia, en orden a la atribución de la paternidad y del consecuente marco de obligaciones y deberes propias de la patria potestad, como asimismo la atribución de la herencia, en relación con los descendiente, se basan - salvo en el supuesto de adopción o -en la participación   "voluntaria" de la persona en el acto sexual del que deriva la concepción, la concepción de un nuevo ser una consecuencia previsible aunque no necesario de aquel - o en el caso de una fecundación obtenida mediante el empleo de  técnicas de fecundación asistida homológas en la entrega voluntaria de los gametos por el esposo - o el concubino como también ha sido admitido por algunas legislaciones como V.G. la española o la  francesa  - para la gestación de un hijo propio, excluyéndose por el contrario por ausencia de tal voluntad " la determinación legal de la filiación " para el donante de los gametos,   en los casos de fecundación asistida heteróloga  realizada con el solo fín de contribuir a la gestación de un nuevo ser, sin fines de propia paternidad  y cuya paternidad va a ser asumida por un tercero.

Es decir que no es admisible y resulta inmoral que la obtención del material genético ( gametos), necesarios para el desarrollo de estas técnicas alternativas de fertilización sea obtenido sin el consentimiento de la persona del cual provienen los mismos.

Y es precisamente esta aberrante y anómala circunstancia la que motiva el inicio de esta investigación enderezada a tratar las implicancias jurídicas del supuesto, ya que como vimos toda la estructura del derecho de familia y sucesorio en orden a la atribución de la patria potestad y de la condición de heredero del descendiente se basa en la intervención voluntaria del donante del gameto  en la realización del acto sexual del cual deriva la Concepción, o en la fecundación homóloga asistida en la entrega voluntaria del material genético para la gestación de un hijo propio.

APROPIACION INDEBIDA DEL MATERIAL GENETICO:

¿ Pero que ocurre cuando ese consentimiento e información faltan, cuando ese material genético es apropiado indebidamente sin intervención de la voluntad de la persona de la que procede ese gameto y aún en contra de la misma?.

Supongamos el caso de una persona, que entrega el material genético con el fin de realizarse un espermograma y este es objeto de apropiación indebida, fecundándose con el mismo a una mujer la que concibe un hijo?

Y supongamos que esa apropiación indebida, se hizo con el fin de lograr a la fecha del fallecimiento del titular de ese gameto la captación de una herencia multimillonaria o sumamente cuantiosa, mediante la aparición póstuma del supuesto hijo, que se presenta a reclamar la paternidad a esa persona, en su condición de hijo biológico?

O también supongamos que se busca la desacreditación de un político, mediante la exposición pública del hecho de tener relaciones extramatrimoniale? .

¿ Y por que no la desacreditación de una religión, como la católica por ejemplo, en la cual el celibato es un voto por lo que de darse esta circunstancia V.G. con el sumo pontífice - por mencionar un hecho extremo - toda la estructura de la iglesia resultaría resentida, frente a un hecho de esta naturaleza?.

Adviértase, que en estas condiciones dada la casi imposible prueba de esa indebida manipulación genética, aquel a quién se atribuye la condición de padre de la criatura coya concepción fue obtenida mediante procedimientos verdaderamente aberrantes, queda en total indefensión dado que la prueba máxima de la paternidad - el examen de histocompatibilidad inmuno genético, cuya eficacia es prácticamente casi del 100% - daría positivo.

En tales circunstancias se lograría el reconocimiento de una paternidad, la condición de heredero, y/o el descrédito de ese político o esa religión.

Pero descubierta esa maniobra, ¿ quién seria el padre de esa criatura?.¿ El titular del gameto masculino que ha resultado víctima de esa maniobra y cuyo gameto fu utilizado en contra de su voluntad?.

Ciertamente la imposición del reconocimiento de la paternidad en tales circunstancias y la aplicación consecuente de las normas que rigen la patria potestad y la consideración de dicha criatura como heredero de esta persona violentaría el principio básico en que se basa dicha imputación de normas al padre biológico , que parten de la base de la voluntariedad del obrar, sea en la realización del acto sexual del que deriva la concepción, o en la entrega voluntaria del gameto propio por el padre biológico con fines de lograr la propia paternidad a través de estas otras técnicas alternativas de fertilización, cuando el donante es el esposo de la mujer receptora de la técnica de fecundación asistida.

Si para el supuesto de donación del gameto por un tercero para ser utilizado en la fecundación de un nuevo ser humano a través  de estas técnicas de fertilización asistida, diversos proyectos en el orden nacional establecen expresamente, que ello no ha de implicar en ningún caso determinación legal de la filiación (3)  menos aún podría imponerse esa filiación a quién no ha realizado acto voluntario alguno tendiente a la utilización de sus gametos con los fines ya enunciados.

Y esta apropiación indebida del gameto a través de su obtención y utilización subrepticia, provoca consecuencias gravísimas, en cuanto da lugar a que se genere una criatura que podría incluso llegar a carecer de un padre de crianza (4)

Como consecuencia, esta circunstancia nos enfrente al dilema de un hijo sin padre, o por lo menos de un padre a quién no se le pueden imponer las normas de cuidado, tenencia, educación, alimentos, etc. constitutivas de la patria potestad.,frente a la violación del derecho personalísimo a la disposición de su propio cuerpo y de los fluidos que de el derivan.

Ello generaría como respuesta que la única manera de establecer la paternidad en estas circunstancias, es a través de la figura del padre de crianza, es decir de aquel que lo es por la asunción voluntaria de todas las obligaciones de cuidado, vigilancia, afecto, etc. propias de quién es un padre por adopción.

Pero también puede suceder, como ya lo expusimos, que ese hijo así concebido se críe únicamente con la madre, con lo cual se le ha privado a esa criatura del derecho a contar con ambos padres, ya que es sabido la ineludible necesidad que existe para ese ser de contar con sus dos progenitores en las distintas etapas formativas de su vida.

Desde el ángulo del derecho penal pensamos que la situación descripta configuraría diversos delitos según la intención tenida en vista.

Así, si la apropiación indebida del gameto y la posterior inseminación  fecundación y nacimiento de la criatura se hicieron con el fin de captar una herencia estaríamos frente a una defraudación en la que el medio comisivo empleado ha consistido en la apropiación indebida del gameto, su fecundación y el nacimiento posterior de esa criatura para tal espurio fin, a sabiendas de la esterilidad del examen de histocompatibilidad inmuno genético para descartar la paternidad.

En cambio si fue utilizado con fines extorsivos todo lo relacionado la apropiación indebida del gameto, su fecundación y el nacimiento posterior de esa criatura, configura un medio comisivo para la realización de ese delito.

Si se trata únicamente de la apropiación indebida del gameto, con el solo fin de su fecundación, la naturaleza del delito variará en función de la naturaleza jurídica que se asigne a ese gameto, ya que de ser considerado una " cosa" estaríamos ante un hurto, y de no ser tal estaríamos ante una conducta que deberá ser tipificada.

En efecto, señala el Código Penal Argentino en su artículo 162 que " Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena".

Conforme con tal tipificación, para que exista " hurto" debe haber una " cosa" total o parcialmente ajena, de la que alguien se apodere ilegitimamente.

¿ Cumple el gameto humano, con esa condición de cosa?.

Aún cuando "El concepto de cosa mueble es para el derecho penal mas amplio que para el civil, y comprende no solo las cosas muebles propiamente dichas por su naturaleza, o por su carácter representativo, sino también los inmuebles por accesión física o moral, o por su carácter representantivo ( Conf.ODERIGO citado por DAVID ELBIO DAYENOFF en su "CODIGO PENAL -Concordancias, Comentarios, Jurisprudencia, Esquemas de Defensa - Editorial AZ Editora 4ta. edición 1993, coment.art.162 p. 400 ), aún dentro de esa amplitud, no consideramos que los gametos humanos puedan ser considerados "cosas".

Si bien es cierto que existen proyectos nacionales sobre fecundación asistida en los cuales se alude a la " donación de gametos" como por ejemplo el Proyecto del Diputado EDUARDO O CAMAÑO, presentado en el año 1993, en el cual se permite la donación de gametos, siempre que sea anónima, gratuida y altruista, o el Proyecto presentado por los Diputados CLAUDIO E. MENDOZA y SILVIA E. TROYANO, originado en 1993, en donde la donación se efectuaría a bancos de esperma quedando transferidos " ipso iure " el dominio de ellos a tales establecimientos, siendo irrevocable el acto; y en el proyecto presentado por los Diputados CARLOS F.RUCKAUF y ALBERTO IRIBARNE, presentado en 1993, se señala que las gametas humanas están fuera del comercio, quedando prohibida su venta, donación, permuta, importación o exportación, prohibiéndose asimismo la disposición de ellos por actos de última voluntad, ni para ser empleados con fines de procreación - lo que implica la consideración de los gametos como " cosas fuera del comercio ",  como asimismo que existen legislaciones extranjeras que admiten la posibilidad de  " donación " del gameto humano - como por ejemplo la legislación de Australia, Brasil, Dinamarca, Estados Unidos de Norteamérica, y España ( conforme el análisis que de tales proyectos y legislaciones efectúa la Dra. GRACIELA N. MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, en op. cit. p.157 y sigts.) - consideramos sin embargo, y en contraposición a lo que pareciera desprenderse de tales proyectos  y de tales legislaciones ( que los consideran como "cosas "suceptibles o no de donación ) que en ningún caso el gameto humano reviste la condición de una " cosa ".

Permítaseme en defensa de tal postura exhibir una " ironía legal" a la que conduciría en nuestro derecho civil la consideración de los gametos como " cosas".

Nuestro Código Civil, al tratar del contrato de donación en el artículo 1789, señala que "Habrá donación, cuando una persona, por un acto entre vivos, transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa".

Si el gameto humano es una " cosa" y por tal entendemos "Los objetos materiales suceptibles de tener un valor" ( artículo 2311 del Código Civil Argentino ) ENTONCES NO PODRIA EXISTIR UNA RELACION SEXUAL CONSUMADA DENTRO DEL MATRIMONIO, HABIDA CUENTA QUE CONFORME AL ARTICULO 1807 DEL CODIGO CIVIL"  NO PUEDEN HACER DONACIONES; INCISO 1° " LOS ESPOSOS EL UNO AL OTRO DURANTE EL MATRIMONIO", por cuanto con ello resultaría alterado el régimen patrimonial del matrimonio. Y es sabido que en el acto sexual  concluso el hombre deposita ( léase hace entrega a la mujer ) de sus gametos.

Ciertamente lo expuesto constituye un verdadero dislate o despropósito, ,pero a tal disparate o dislate nos conduce en " estricto derecho" la consideración del gameto humano como una " cosa" en los términos del artículo 2311 del Código Civil.

Todo esto prueba que los gametos humanos no son " cosas" son parte de nuestra propia persona, puestas al servicio de la consecución de nuestra propia felicidad cuando actuamos en la búsqueda de nuestra propia descendencia, o de la felicidad de otras personas, cuando donamos anónimamente los gametos para la realización de una fecundación asistida heteróloga.

Así, como " dar sangre es dar vida ", es la vida misma en ebullición y en potencia la que se trasmite a través de los gametos, por lo que estamos en presencia, si se quiere, de una verdadera " donación de vida" , al servicio de fines espirituales superiores, íntimamente ligados al crecimiento espiritual del ser humano, al permitir la propia realización personal o la de otros, a través de la descendencia.

De ahí, que siendo una "donación de vida" de una parte de nuestra propia "existencia ", quién se apropia de los mismos, a nuestras espaldas, y sin nuestra voluntad, nos arrebata una parte de nuestra propia persona, de nuestra propia vida, para manipularla a su antojo. Es en síntesis un delito contra nuestra propia humanidad, y la humanidad en general. Y como tal, como " delito contra la humanidad" es que debe ser legislado.

Es el despojo de nuestro propio ser interior, de nuestra " propia vida", y del de ese nuevo ser viviente que nace desde su origen. como resultado de una manipulación aberrante que le niega las raices mismas de su paternidad (5)

Por ello, entiendo, que la apropiación indebida del gameto con fines de fecundación a través de estas técnicas alternativas, implica la violación de la libertad de disposición del propio cuerpo, como asimismo la violación misma de la persona en sus derechos mas elementales al imponerle una descendencia que no ha sido querida, conceptuando que estamos frente a la violación de "derechos humanos",como el derecho a la integridad, personal - ya que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral ( artículo 5° inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) a la Protección de la honra y de la dignidad - artículo 11 inciso 2° - ya que la mencionada manipulación indebida constituye una ingerencia arbitraria y abusiva en su vida privada,en la de su familia, y un ataque ilegal a su honra y reputación - y en el caso de atentar contra valores religiosos que imponen el celibato implicara una violación a la libertad de conciencia y de religión - artículo 12 inciso 2° en cuanto implicaría la aplicación de medidas que pueden menoscabar su libertad de conservar su religión o de sus creencias - un atentado contra la protección a la familia en cuanto impone contra la voluntad una descendencia no querida, ( artículo 17 inciso 2° dicha convención ) .Asimismo, desde el ángulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se violarían a través de esta manipulación genética indebida el derecho del niño a tener desde que nace un nombre y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos ( artículo 7° inciso 1°).

En síntesis se trataría de un DELITO CONTRA LA HUMANIDAD que por lo tanto deberá tener adecuada recepción y tratamiento internacional, y dentro de este  en especial por la ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDADES, como nucleamiento internacional máximo.

En tal sentido el Dr. SALVADOR DARIO BERGEL, en su trabajo "LIBERTAD DE INVESTIGACION Y RESPONSABILIDAD DE LOS CIENTIFICOS EN EL CAMPO DE LA GENETICA HUMANA ", pub.en el libro "BIOETICA Y GENETICA" CATEDRA UNESCO DE BIOETICA ( UBA ) editorial CIUDAD ARGENTINA, citando en p. 50 la opinión de RUIZ VADILLO - vertida en su obra "LAS ALTERACIONES GENETICAS PROVOCADAS Y EL DERECHO PENAL ", en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano t.III p.119 señala la necesidad de un estudio sereno, riguroso e interdiciplinario para comprobar que infracciones al sistema ofrecen mayor gravedad,  y dentro de ellas seleccionar aquellas que habrán de incorporarse con acuerdos internacionales, a los códigos penales, si tales comportamientos constituyen graves vulneraciones al orden social.

Asimismo, debe tenerse en consideración las implicancias no deseadas de la divulgación pública de esta hipótesis de apropiación indebida de los genes, en la forma que hemos expuesto, sin contar previamente con una legislación internacional consensuada sobre el control estricto de la realización de espermogramas y el destino de las muestras para evitar efectos no deseados que podría acarrear la divulgación - sin antídotos - de la hipótesis que estamos tratando habida cuenta la posibilidad de padres inescrupulosos que pudieran acudir a valerse de esta hipótesis de realización de tal examen como un medio de desconocer una paternidad que es real, aprovechándose  de la inexistencia de una legislación en el plano nacional e internacional consensuada que genere un control estricto de tal exámenes. O el temor del hombre de practicarse un análisis de esta clase, ante el solo "horror" que esta hipótesis despierta. Asimismo, se plantea la necesidad de una previa legislación internacional consensuada tendiente a evitar una exportación de gametos, mediante un estricto control que obstaculize o impida que - vía exportación de gametos indebidamente apropiados - se obtenga la fecundación que de origen a un nuevo ser en las circunstancias apuntadas.

Entiendo que esto recién plantea las bases de investigación considerando la necesidad de un enfoque multidisciplinario que abarque aspectos religiosos, éticos, sociológicos, legislativos, médicos, etc. para una comprensión omnicomprensiva de esta conducta y sus consecuencias y medios de prevención y represión.

NOTAS DE EDICION

Hemos optado por incorporar las notas como "notas al fin del trabajo" para no desviar la atención del lector sobre los aspectos principales - aunque no centrales - de la obra, ya que como habrán ustedes de ver, mucho del contenido de las notas reflejan aspectos " centrales" sobre la cuestión que nos ocupa, aún desde un plano distinto del jurídico.

 1)  En tal sentido la Dra. Graciela N. MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, señala en su libro BIODERECHO, Editorial ABELEDO PERROT,edición 1998, Capítulo I " Los tiempos de la Biotecnología - que " La biotecnología como protagonista de la nueva " revolución industrial", no basa su desarrollo en el hierro ni en el acero, sino en bacterias y levaduras, en depósitos de microbios conectados a su fuente de alimentación y oxígeno mediante intrincadas válvulas que se dirigen por medio de un ordenador a su vez programado por inteligencia artificial. Y como señala la autora de referencia, citando a su vez a JOHN NASBIT MACROTENDENCIA Mitre, Madrid 1983, pág.83 que este autor pronostica que hemos entrado en la "edad de la biología" ciencia que esta atrayendo tanto la atención de la sociedad como lo hizo en décadas anteriores la medicina. Por su parte el Dr. SALVADOR DARIO BERGEL en un trabajo denominado "LIBERTAD DE INVESTIGACION Y RESPONSABILIDAD DE LOS CIENTIFICOS EN EL CAMPO DE LA GENETICA HUMANA"  contenido en el libro "BIOETICA Y GENETICA" - CATEDRA UNESCO DE BIOETICA que cuenta como organizadores a SALVADOR DARIO BERGEL y JOSE MARIA CANTU, que refleja las posturas del II Encuentro Latinoamericano de Bioética y Genética, señala que " Las biotecnologías, a partir de la revelación de los secretos de la herencia y del código genético hayan avanzado hasta límites que nadie hubiera podido predecir. En este espectacular avance, es dable advertir que la materia viva ha<sido objeto de creciente manipulación ( pág.32)

 2) H. JONAS en su obra "TECNICA, MEDICINA Y ETICA, Editorial PAIDOS, Barcelona 1997 pág.70 cit. por BERGEL en op. cit p.18 señala que " La libertad otorgada al pensamiento y a la palabra, de la que deriva la investigación no se extiende a la acción, aunque este al servicio del pensamiento. Desde siempre y para siempre toda acción esta sometida a restricciones jurídicas y morales. Y como señala el Dr. BERGEL  " - idem -  Cuando la ciencia se confunde con la acción, cuando el científico cuenta con el poder de actuar directamente sobre el objeto del conocimiento, manipulándolo o modificándolo a voluntad, resulta difícil sostener como un dogma indiscutible la libertad de investigación y sustraerla de esta forma a un determinado control social por mas tenue e imperceptible que este resulte. Esta necesidad de encauzamiento de la actividad de investigación genética, en el plano jurídico se torna imprescindible en una sociedad - como la actual - que ha perdido el norte de sus valores espirituales. En donde - como señala magistralmente GUILLERMO JAIM ETCHEVERRY en su obra "LA TRAGEDIA EDUCATIVA" Editorial Fondo de Cultura Económica, edición año 2.000 "La dirigencia ha desertado peligrosamente de su misión de constituirse en un modelo de vida que merezca ser emitido, y que se corresponda con el discurso que sostiene respecto a los valores, entre ellos la educación"( p.11 ). Un mundo en donde se exhalta - como advierte con agudeza este brillante autor - la "utilidad " del conocimiento es decir, como el mismo señala " la dimensión inmediatamente redituable e instrumental de lo aprendido, que amenaza con estrechar el panorama vital, de niños y jóvenes". En síntesis una sociedad en la que aflora una "pseudo cultura", dominada por la frivolidad y la falta de respeto por el conocimiento y los valores, en donde la verdad naufraga  en el océano de las irrelevancias, y sucumbe frente a la indiferencia general de la sociedad, mas "preocupada" por hacer de la vida un "espectáculo ", que por descubrir la misma. Tal, como señalaba ALDOUS HUXLEY, en su obra " UN MUNDO FELIZ" publicada en 1932, en donde hace referencia a una sociedad dominada por una tecnología avanzada, y en donde la gente vivirá en medio de placeres y lujos, pero devastada espiritualmente por un enemigo disimulado tras un rostro sonriente. Como señalaba ETCHEVERRY - citando a HUXLEY op.cit. p.74 - Para destruir la cultura, bastó conque el pueblo terminara convirtiéndose en audiencia, que aceptara ser distraído por lo trivial, paralizado por el entretenimiento perpetuo. A esta altura, sin necesidad de guardianes ni rejas   el diálogo público no supera ya el nivel infantil y la política no se diferencia del vodevil ( Vid. ETCHEVERRY ps.73 y sigts.). Y ese es el mundo en que hoy nos toca vivir, a diferencia de como lo imaginaba en 1949 un alumno de HUXLEY llamado Eric BLAIR, mas conocido como GEORGE ORWELL en su novela " 1984" en donde el mundo estaba dominado por una sociedad totalitaria, y en donde la opresión externa esta personificada en un omnipresente " hermano grande" , que controla la vida cotidiana de los hombres, y en donde se censura la información. En un mundo, que ha perdido sus valores espirituales, que se halla dominado por el materialismo y que ha hecho decir a un rabino ingles llamado JONHATAN SACKS que los jóvenes "se ven rodeados por una sociedad que maximiza la envidia y minimiza el consuelo" ( ETCHEVERRY op. cit. p. 68), esta regulación jurídica de la investigación genética, en tanto " acción" y no "pensamiento" se vuelve dentro de este contexto de crisis de la educación y de la cultura,, imprescindible para encauzar la actividad dentro de moldes éticos aprehendidos por las normas jurídicas, aunque por cierto, con ello no baste, ya que como señaló con total agudeza un bioquímico estadounidense, llamado JAMES D.WATSON ( pionero en investigaciones de biología  molecular y  Premio Nobel de medicina en 1962) "No creo que las leyes, por si solas, sean capaces de prevenir los abusos. Hay que tener en cuenta la tradiciones culturales...En realidad lo que realmente cuenta, es lo que los niños aprenden en su medio familiar, lo que se enseña en la escuela y el ejemplo que dan los dirigentes políticos. Toda forma de saber puede provocar catástrofes. Por mi parte, soy contrario a un exceso de leyes, ya que pueden utilizarse con fines restrictivos" ( opinión publicada en la revista EL CORREO DE LA UNESCO de octubre de 1993 ps. 4 a 7 y extraída del libro "BIODERECHO", escrito por la Dra. GRACIELA M.MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, editorial ABELEDO - PERROT, edición 1998, ps.107/108 ). Conforme con lo expuesto, solo una sólida cultura afirmada en la primacía de los valores espirituales, en la preeminencia de la solidaridad social sobre el egoísmo y la envidia, y en el convencimiento interior de que el bien de cada uno de nosotros no es independiente del bien de los demás, podrá sostener una investigación que eleve al ser humano, hacia una mejor calidad de vida, y no termine destruyéndolo en aras de la consecución de fines políticos o materiales. Frente a este panorama devastador en lo espiritual, que hoy presenta la sociedad, yo por mi parte, no me considero un fatalista, y me resisto a llorar sobre las cenizas de una humanidad perdida, prefiriendo ser un baluarte en la resistencia de la humanidad frente a la amenaza de perder sus valores mas preciados en el apocalipsis de la indiferencia general.( 1.1. )

Tal vez, podrá considerarse a la expuesta una postura " romántica" , pero no debemos olvidar que el romanticismo ha venido a cumplir una función importante en la humanidad, al reaccionar contra los principios que postulaba la " ilustración", y oponerse al fatalismo emergente de pensar que el hombre estaba sometido a leyes eternas e inmutables fuera de su control; pues fuera de las leyes de Dios, no hay una estructura de la naturaleza que condicione al hombre; es una voluntad libre, asentada en la consigna " quiero, luego soy" contra el " pienso, luego existo" cartesiano.(1.1.) Las cosas no son lo que son por necesidad, por depender de una estructura inalterable, metafísica o teológica, con el hombre como una ameba a los píes de Dios o de la Creación. El error esta en adoptar un actitud fatalista, por considerar que el hombre no es libre de dirigir su destino. Por el contrario, y como postula el romanticismo, el núcleo de la vida consiste en un vasto proceso creativo, en la invención; nuestro universo es lo que elegimos hacer de él. El flujo de la vida es la interminable creatividad propia; el impulso infinito, inagotable en la realidad, que lo finito intenta simbolizar sin lograrlo nunca en forma completa ( Vid. " LAS RAICES DEL ROMANTICISMO" de Isahia BERLIN editorial TAURUS 2.000, un magnífico análisis del cual se halla en la nota de ENRIQUE MARI " PARA PENSAR LA PASION" pub. en el Diario CLARIN - Sección CULTURA Y NACION - del día Domingo 21 de Mayo del 2000 p.10 - Queda entonces la esperanza de una regeneración moral, que permita afirmar los valores espirituales que han hecho avanzar a la humanidad sobre un sendero jalonado por la solidaridad social, por el bien por encima del mal, y por el bien propio como entrelazado dentro de la coexistencia con el bien de los demás. Voto pues por dicha esperanza.Y por su consecución, bien vale la lucha en cuanto da sentido a la existencia, por lo menos a la mia. Cabe recordar aquí aquellas palabras que al final de su existencia dijo GOETHE ¿ Pero que puede significar una vida, si no se logra dar en ella con el sentido que la estructura?. En el logro de ese sentido, va la afirmación de nuestra propia autenticidad.

Planteada pues, en las condiciones actuales la necesidad de que la investigación en cuanto " acción " este contenida dentro de un marco jurídico, ello plantea la necesidad de establecer los alcances de la tarea legislativa. En cuanto a ello , entendemos que no se trata de ahogar la investigación científica sino rodearla de un marco flexible, que permita adaptarla a los rápidos cambios que experimenta la investigación genética. Se trata ésta, de una materia que presenta un proceso evolutivo incesante; cada día nos despertamos asombrados por nuevos descubrimientos, y por ende es imposible una legislación " al detalle" ,la que se vería desbordada prácticamente a poco de entrar en vigencia, por la apabullante presencia de nuevas realidades impensadas a la fecha de proyectarse y sancionarse la ley. De igual modo, - como dice el Dr. BERGEL en op. cit. p.42 " Un exceso en la reglamentación aparte de violentar una libertad tan preciada como la de la investigación científica, puede cerrar el camino definitivo para el logro de avances positivos encaminados a mitigar el dolor, curar enfermedades, o asegurar condiciones de vida mas dignas al ser humano. De igual forma, una actitud condescendiente, que evite todo tipo de intervención - por mínima que fuese - puede conducir y de hecho conduce a situaciones en las cuales se vulneran derechos y valores que hoy la sociedad, considera iguales o superiores a lo que expresa la investigación".

Se trata de legislar dentro de un delicado equilibrio entre la necesidad de asegurar el progreso de la investigación científica - que se vería ahogado con una legislación excesivamente prohibitiva - y la necesidad de asegurar que la misma no conduzca a resultados aberrantes para la especie humana.

Por ende, habrá de tratarse de una legislación flexible, que permita adaptarla a las nuevas realidades que la ciencia presente, preservando los valores superiores de la humanidad, poniendo la ciencia al servicio del hombre, y no a este como víctima de la misma.

Dentro de este marco flexible de legislación, la interpretación judicial ha de jugar un papel relevante, pues de la prudencia y sabiduría con la cual la ley sea aplicada - frente a situaciones en permanente cambio - va a depender el éxito en los fines tenidos en vista al legislar.

En tal sentido es útil recordar las palabras de RUDOLF VON IHERING en su obra "EL ESPIRITU DEL DERECHO ROMANO" traducción de Enrique Príncipe y Santorres, Madrid 1892,t° II n° 31 ps.70/74 citado a su vez por la Dra. AIDA KENMELMAJER de CARLUCCI en un extraordinario trabajo - por lo rico y fecundo de su contenido -  denominado "LA BUENA FE EN LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS" publicado en la REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO n° 18 - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL II - p.234 Editorial RUBINZAL CULZONI EDITORES - cuando advierte la necesidad de amoldar la legislación a las nuevas realidades, a través de la interpretación que de la ley habrán de dar los jueces.

Señala en tal sentido el Dr. IHERING que " La ley se estaciona, la vida progresa siempre. Cualquiera que sea la armonía primitiva que haya reinado entre la ley y la vida, llega un momento en que el acuerdo cesa, y la ley viene a ser incómoda o inoportuna.¿ Que hacer?. Abrogar la ley, hacer de ella otra mejor, se nos responderá. Pero el pueblo romano halla otra respuesta, y toma el mejor partido: el de conservar la ley, haciendo desparecer o disminuir los inconvenientes que ofrecía, soportando los que no puede evitar". Luego afirma " La jurisprudencia supo satisfacer las necesidades crecientes de la vida, y mantener la ley a la altura de los progresos del tiempo [ .....] la jurisprudencia,, lejos de considerar que su misión era someterse servilvemente a los términos de la ley, se creía llamada a completar el sentido de ésta, haciéndola progresar y dándole mayores alcances". Palabras estas, que resultan proféticas, mas aún en estas circunstancias, y que concientizan acerca de la verdad del dicho que sentencia que: "buenas leyes y malos jueces traen como resultado malas sentencias, y malas leyes y buenos jueces terminan dando como resultado buenas sentencias". La esperanza, es que las leyes que se dicten sean buenas - por su flexibilidad para abarcar un objeto de por si huidizo por la constante transformación de sus cambios - y los Jueces tengan la sabiduría necesario para aprehenderlo a través de todas sus mutaciones.

(1.1.) Hallándose en curso de elaboración una ampliación de la primera versión de este trabajo, me sorprendió por la profunda coincidencia con esta postura, un ensayo publicado por uno de los mas grandes pensadores - mas que escritor - de nuestro tiempo, como es ERNESTO SABATO, quién en un ensayo denominado " LA RESISTENCIA" publicado en la Revista VIVA del diario CLARIN de fecha domingo 4 de junio de 2000, señaló con total agudeza, que "Todavía podemos aspirar a la grandeza. Nos pido ese coraje. Todos una y otra vez nos doblegamos. Pero hay algo que no falla y es la convicción de que - únicamente - los valores del espíritu nos pueden salvar de ese terremoto que amenaza la condición humana". ( página 30 ).

1.2.) Aclaro, por mi parte, que ni el querer ni el pensar, reflejan en mi concepto la verdadera conciencia del existir, puesto que en definitiva como el " querer" implica un previo " sentir", ya que el que quiere siente que quiere, y el que sabe que piensa siente que piensa, ya que la conciencia del "querer " o del " pensar" es un sentir que quiero, o un  sentir que pienso, cabe entender entonces que "Si conozco que yo existo, a partir de que yo siento", todo se reduce entonces mas que a un "siento que quiero" o a un " siento que pienso" a un  "siento que siento, luego existo".

 3)   Como el proyecto de los Diputados Claudio R. MENDOZA Y Silvia E. TROYANO (originado en el año 1993) en donde se establece la permisión de la utilización de estas técnica en pareja que tengan cinco años de convivencia estable, sin consentir un matrimonio, en cuyo caso el consentimiento del hombre implica el reconocimiento expreso del hijo, aún existiendo donación de terceros de elementos fecundantes, aclarándose que no existirá ningún lazo filiatorio entre el concebido y el donante; y en el proyecto del Diputado JUAN PABLO CAFIERO, presentado en el año 1993, se establece que el hijo nacido mediante estas técnicas no podrá reclamar su filiación contra el tercero donante.

4) Adviértase que esta posibilidad de que la mujer receptora del gameto masculino, no sea una mujer casada, y ni siquiera que viva en pareja, esta contemplada por la legislación española y también dentro de nuestro país  por un Proyecto sobre fecundación asistida presentado en el año 1991 por los Senadores Storani y LAFERRIERE, admitiéndose en dicho proyecto la posibilidad de la utilización de estas técnicas a favor de mujeres que vivan solas, circunstancia que creemos harto perjudicial para la criatura humana así concebida, quién se ve privada de contar con un padre y una madre, que resultan esenciales para su pleno desarrollo madurativo. Tal solución sería en nuestro país a nuestro juicio inconstitucional por cuanto la "CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO" adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidades en Nueva York ( Estados Unidos de Norteamérica ) el 20 de noviembre de 1989, que fue ratificada por nuestro país por Ley 23.489, y a la cual se asignó rango y jerarquía Constitución, con motivo de la Modificación a nuestra Carta Magna en el año 1994, por vía de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la misma, remarca claramente el valor de ambos progenitores en la crianza y educación de los hijos señalando claramente el artículo 7 punto 1 , que "El niño .....tendrá derecho desde que nace .... en la medida de lo posible a conocer a " sus padres y a ser cuidado por ellos". Entendemos que por vía de una fecundación asistida heteróloga a una mujer sin pareja, y sin que exista una persona que cumpla con el rol de " padre" , el niño se ve privado desde el nacimiento de uno de los elementos fundamentales para su identidad y formación. Si como señala el punto 2 del artículo 7 " Los Estados Partes, velarán por la aplicación de estos derechos ....." la solución preconizada por el mencionado Proyecto, resulta contraria a los Derechos del Niño consagrados por la mencionada Convención, y por ende inconstitucional. Por otra parte, si bien en España no solo se admite el uso de las técnicas de fecundación asistida en concubinatos, sino que también se autoriza en mujeres sin pareja, solteras o viudas, privando con ello de padre al hijo (pues el donantes de los gametos es anónimo ); y si bien los partidarios de tal posibilidad legal la defienden. fundándose en la aceptación de la realidad, ( existe la procreación natural de mujeres solteras y en que no hay razones para distinguir, como asimismo en que otra solución podría ocasionar la búsqueda de un hombre para brindar un consentimiento formal sin asunción de los deberes que la paternidad exige; como ademas que la prohibición del uso de las técnicas de fecundación asistida a madres solas implicaría una violación a la Constitución Española pues ella protege a las madres cualquiera que sea su estado civil, e impide cualquier tipo de discriminación por razones personales o sociales ( arts.14,39 y 2 ), ( Vid análisis de la legislación española en materia de fecundación asistida efectuada por la Dra. GRACIELA N. MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ , en op. cit. p.164 ,tal solución no nos convence, habida cuenta que si bien los seres humanos pueden realizar conductas que tengan consecuencias no deseadas como un " bien" para la sociedad, ello no significa en modo alguno que la ley, en cuanto portadora de fines superiores, deba acompañar al individuo en todas sus conductas.

Precisamente el derecho, no tiene sola la función de ser un observador cómplice y pasivo de la realidad, sino, y sobre todo, de encausar la conducta humana dentro de un "deber ser ético"; de estar atento a las desviaciones que pueda experimentar la conducta humana, en relación con la consecución de fines que la sociedad considera altamente valiosos, encausándola en tales casos por un sendero ético, cuando la realización de la misma conduce a la grave conculcación de derechos de terceros, como lo son los de este " nuevo ser humano" que se gestaría vía " fecundación asistida", quién ya desde su nacimiento quedaría privado, de uno de sus progenitores. Sería - a nuestro criterio - de aplicación a este supuesto, las conclusiones que extrae un fallo dictado por el Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 de Mar del Plata, de fecha 23- 8-96 publicado en la Revista de JURISPRUDENCIA ARGENTINA del 10-12-97 p-13 Nº6067 aludido asimismo en la REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO Nº 17 " Editorial RUBINCAL CULZONI EDITORES, RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-I " p. 286 II- DERECHOS PERSONALISIMOS -  en donde se alude, dentro del ámbito de la bioética, a la necesidad de una " maternidad resposanble", habiéndose promovido una acción de amparo a efectos de obtener la autorización judicial para la realización de una ligadura tubaria que impida a una mujer que ya tuvo diez hijos, de los cuales uno falleció; con una situación habitacional precaria con un alto índice de hacinamiento y promiscuidad, y viviendo en situación de extrema pobreza, continuar teniendo descendencia. En dicho fallo se señala - en conclusión que consideramos de aplicación al presente caso - que " Desde la perspectiva bioética, el derecho a la procreación, ha de encuadrarse en el de una " procreación responsable", en el contexto de una ética de la responsabilidad, y con una apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas, en orden a lo que también se denomina el respeto a " las condiciones humanas de la procreación " conforme a las que, en determinadas circunstancias el derecho de tener un hijo se transforma en un " deber de no tenerlos".

Por otra parte, la protección que la Constitución Española otorga a las madres ( arts. 14 y 39.2 ) de ningún modo implica amparar conductas disvaliosas de quienes aún no lo son, y solo " quieren" llegar a serlo.

5)  Esta conceptualización de los gametos humanos como " cosas", implica a nuestro criterio la negación de su propia naturaleza, que conlleva a una peligrosa degradación por vía de la " codificación".

En tal sentido, y aún cuando ello no constituya el objeto de nuestro trabajo, no podemos dejar de señalar que el ser humano se ha valido de la " cosificación" como un "método de degradación".

Es así, que cuando ha querido degradar a un ser viviente lo ha reducido a la categoría de una "cosa ".

Así ha ocurrido por razones económicas, con la "esclavitud ". Solo considerándolo una "cosa", otro ser humano podía ser objeto de compraventa, tortura, o muerte.

Y hoy, los resabios de esa " cosificación", perduran en el tratamiento que como " cosas", y por motivos económicos dispensamos a otros seres vivientes, como son los animales.

Solo considerándolos como " cosas" podemos justificar su muerte, comérnoslos y transformar así nuestro cuerpo en un " inmenso cementerio de animales" como leí en una oportunidad.

Solo considerándolos como " cosas" que no sufren o no tienen " conciencia ",  podemos experimentar con ellos a costa de su sufrimiento real.

Y no advertimos que a través de esa "cosificación" de los seres vivientes, no es aquello que queremos " cosificar", lo que se cosifica, sino que somos nosotros mismos los que nos degradamos reduciéndonos a la categoría de " cosas" por falta de sentimiento y humanidad.

Y ademas - hoy con respecto a los animales -actuamos con hipocresía cuando aún considerándolos " cosas" no toleramos asistir al espectáculo de su muerte, pero nos paladeamos ante la carne que esta en el plato de comida.

Es decir, que al no asistir a la muerte de ese animal,  no tenemos tampoco conciencia del sentido de esa muerte,cual es el de continuar con el ciclo de nuestra vida a través de la alimentación, haciendo que, de tal modo, su muerte tenga un sentido de " vida". Y de allí la matanza indiscriminada de animales, solo para satisfacer las ansias de "un cazador", o mas allá de lo que requiere la alimentación humana.

Del mismo modo esa consideración de un ser viviente - en este caso los animales como " cosas", aletarga nuestra conciencia frente a la depredación constante e incontrolada de su habitat, por destrucción de su medio ambiente.

Todo esto es producto de la " cosificación" de nuestras propias conciencias que se niega a ver en ellos " seres vivientes" , como es lo que son, y no "cosas ", como los queremos ver, con fines totalmente egoístas.

Pero a pesar de todo, la evidencia de que no estamos ante " cosas" , sino ante " seres vivientes" nos fuerza a sacar leyes, como la  "ley de protección al animal contra actos de crueldad".

Es evidente, que con la misma estamos reconociendo la  calidad de " seres vivientes" y no de " cosas" a los animales. No se puede ser cruel con una cosa, sino con un ser que sufre, y si " sufre" tiene  "vida", es un "ser viviente".