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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

BIOÉTICA Y DERECHO PENAL 
CLONACIÓN HUMANA: CONTENCIÓN LEGAL PARA LOS AVANCES DE LA CIENCIA

María Cristina del Rio

SUMARIO:

  “Y creó Dios al hombre como imagen suya; imagen de Dios lo creó; varón y mujer los creó. Los bendijo Dios; y les dijo Dios: “Sed fecundos y multiplicaos...” (Génesis 1, 27-28).

             La clonación, como forma de manipulación genética tendiente a duplicar o crear seres idénticos a través de una misma información genética, trae como consecuencia la vulneración de los derechos de todo hombre a su individualidad, unicidad, unidad y singularidad, a poseer un patrimonio genético inviolado y a preservarlo en su privacidad; poniendo en riesgo la supervivencia de la raza humana al violar las reglas de la heterogeneidad y de la diversidad biológica sustentadas por las leyes de la naturaleza y necesarias para el progreso humano.

            Frente a las implicancias que esta técnica de reproducción asexual trae aparejada, tanto a nivel individual como a nivel social, resulta imprescindible que la legislación ponga límites a la libertad de experimentación; por ello, para disuadir esta práctica aberrante proponemos que el derecho penal la tipifique como delito merecedor de severas penas – reclusión o prisión, inhabilitación especial y perpetua o clausura, multa – para quienes participen directa o indirectamente en su desarrollo.

 I.- La revolución biotecnológica acaecida en los últimos tiempos ha conmovido a la comunidad internacional; los avances en el campo de la biología molecular y, especialmente, las diversas técnicas de manipulación genética, han generado un creciente debate a nivel mundial, destacándose como el asunto que ha despertado mayor preocupación la problemática de la clonación y su aplicación directa a los seres humanos.

No es para menos, teniendo en cuenta que ya se han realizados clonaciones en los reinos vegetal – desde frutillas hasta álamos - y animal – anfibios, ranas, ratones, vacunos, monos -; por último, el dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, un equipo de investigadores del hospital universitario Kyunghee, de Seúl,  logró la primera clonación humana exitosa en Corea del Sur, al crear un embrión humano mediante la transferencia del núcleo de una célula extraída a una mujer adulta al citoplasma de un ovocito previamente enucleado; si bien la experiencia se interrumpió al llegar la división del huevo al estadio de cuatro células, por falta de una legislación sobre la materia, de haberse implantado el embrión en el útero de una madre portadora se habría creado un ser humano de las mismas características genéticas que las de la donante del núcleo. 

Con anterioridad, aprovechándose del vacío legal existente, el Dr. Richard Seed – médico especializado en problemas de fertilidad – en un Simposio sobre Tecnologías Reproductivas que tuvo lugar en Chicago, el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete, ya había anunciado su decisión de llevarla a cabo para dar bebés a parejas infértiles – aunque el hijo procedería de uno solo de los padres –; haciéndola pública durante una entrevista que concedió a la Radio Nacional Pública de Washington. Para lograrlo  proyecta emplear la misma técnica utilizada para clonar a la oveja Dolly, nacida el cinco de julio de mil novecientos noventa y seis.

Dicho experto está convencido de que es imposible detener el progreso científico por razones éticas y señala que “Dios hizo al hombre a su imagen y semejanza. La intención de Dios fue que el hombre y Dios fueran uno. La clonación y la reprogramación de los ADN es el primer paso para que Dios y un ser humano sean uno”.

Su determinación, incluso, lo llevaría a establecerse en México si el Congreso de los Estados Unidos llegara a prohibir la clonación en ese territorio.

 II.- La clonación es el proceso de producción de clones, al decir de Lacadena de “un grupo de organismos de idéntica constitución genética que proceden de un único individuo mediante multiplicación asexual, siendo a la vez iguales a él.”

 III.- Existen distintos métodos de clonación:

1) Por fisión embrional o embrionaria: es la técnica más sencilla. Consiste en la división de un embrión de pocas células, las que se seccionan de modo tal que cada una de las células resultantes produzcan varios adultos completos, totalmente iguales.

2)Partenogénica: en este caso se procede a la activación del núcleo de un óvulo, por medios térmicos, físicos o químicos, estimulando su segmentación; posteriormente, se implanta el embrión en formación en el útero de una hembra huésped para que lo geste. Como aquí la reproducción se produce sin la presencia o motivación de un espermatozoide, sólo nacen mujeres que reciben la información genética exclusivamente de la madre.

3) Por autorreproducción: se extrae el núcleo de una célula de una parte del cuerpo no destinada a la reproducción del ser que se desea clonar – masculino o femenino - y se injerta en un óvulo fecundado - que tenga todas las proteínas necesarias para la división embrionaria -, vaciado previamente de su propio núcleo; de este modo, el óvulo fecundado desnucleado - privado del genoma de origen materno – recibe una información que permite que se comience a duplicar. Una vez obtenido el embrión con el código genético duplicado, se introduce en el útero de una hembra en condiciones hormonales para que se implante, se desarrolle y sea parido. Nace así una criatura con las mismas características genéticas que las del donante del núcleo de la célula somática – es decir, réplica o copia de él -. 

Este último método fue el utilizado en el caso de la oveja Dolly.

NORMAS QUE LA PROHIBEN

 La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en la Recomendación Nº 1046 (1.986), resolvió prohibir a los países de la Comunidad Europea “la creación de seres humanos idénticos por clonación o por otros métodos, para fines de selección de raza u otros” y recomienda prever las sanciones adecuadas al efecto.

 Las primeras normas prohibitivas de clones y quimeras fueron sancionadas en Dinamarca (1.987) y en Australia (estados de Victoria, Australia Meridional y Nueva Gales del Sur; 1.988).

 En España,  la Ley 35 (22/11/88) – sobre Reproducción Humana Asistida – considera como infracción administrativa muy grave “la creación de seres humanos idénticos por clonación y otros experimentos dirigidos a la selección de la raza”; “la creación de seres humanos por clonación en cualquiera de las variantes o cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos idénticos”;  y el artículo 161.2  del Código Penal (1.995), en el capítulo referido a manipulaciones genéticas, reprime con uno a cinco años de prisión y seis a diez años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.

 La República Federal de Alemania, en  el artículo 6 de la ley sobre Tutela de los Embriones (13/12/90), preceptúa que “1) quien provoca artificialmente la creación o el desarrollo de un embrión humano que posee el mismo patrimonio genético de otro embrión, de un feto, de un ser humano viviente o muerto será penado con reclusión de hasta cinco años o con una multa. 2) Es penado  también quien transfiere en una mujer un embrión de los del ítem precedente. 3) La tentativa es punible”.

 En el Reino Unido, la Ley sobre Fertilización Humana y Embriología (1.990), en su artículo 3º.3.d, prohibe “sustituir el núcleo de una célula de embrión por el núcleo extraído de la célula de persona alguna, de un embrión o del desarrollo posterior de un embrión”, y su artículo 41.1.b considera esa conducta como delito pasible de prisión no mayor de diez años, multa o ambas sanciones a la vez. Sin embargo, no contempla la sustitución del núcleo de un óvulo no fertilizado.

 En Francia, la Ley Nº 94-653 (29/7/94) – referida al Respeto del Cuerpo Humano –introduce la primer sección del capítulo 1 del Libro V del Código Penal: “De la protección de la especie humana”, donde se establece que “el hecho de implementar una práctica eugénica tendiente a la organización de la selección de las personas está penado con veinte años de reclusión criminal”.

 En los Estados Unidos, California es el único estado que ha prohibido la clonación.

 Convención Europea sobre Derechos Humanos y Biomedicina: Esta Convención fue suscrita, el 4/4/97, en Oviedo, por cuarenta países del Consejo de Europa, más los Estados Unidos, Canadá, Australia, Japón y la Santa Sede.

Acepta que la experimentación con embriones sea admitida por ley pero prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación.

Reconoce con carácter general, que el interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia; ello, partiendo del respeto a la dignidad de la persona humana y a los derechos y libertades fundamentales que le son inherentes.

 Protocolo Adicional   a la Convención Europea sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina (12/01/98): De los cuarenta miembros del Consejo de Europa, veintiuno firmaron este Protocolo que compromete a sus países a proscribir “toda intervención en procura de crear seres humanos genéticamente idénticos a otro ser humano, vivo o muerto”: Chipre, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Noruega, Portugal, República Checa, Rumania, San Marino, Suecia y Turquía; y ha recibido la ratificación ulterior de otros tres: Eslovaquia, Eslovenia y Grecia. Asimismo, participaron en su redacción: Estados Unidos, Japón, Canadá y el Vaticano.

Considera que el objeto de la Convención sobre Derechos Humanos y Biomedicina es “proteger al ser humano en su dignidad e identidad” y prohibe, en forma absoluta e incondicional, “toda intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano, vivo o muerto”  (art. 1º); entendiendo por “ser humano genéticamente idéntico a otro” a aquél que tiene en común con el primero el conjunto de sus genes nucleares (art. 2º).

 La 50ª Asamblea Mundial de la Salud, reunida en Ginebra, el 14/05/97, sancionó una resolución según la cual “la utilización de la clonación para replicación de seres humanos es éticamente inaceptable”.

 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: El 11/11/97, la UNESCO aprueba esta declaración, donde sus ciento ochenta y seis Estados reconocen la importancia de las investigaciones sobre el genoma humano, destacando que deben respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana.

Su artículo 11 estipula que “las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, tales como la reproducción de seres humanos por clonación, no deberán ser permitidas. Los Estados y organizaciones internacionales competentes están invitadas a cooperar en la identificación de tales prácticas y determinar, nacional e internacionalmente, las medidas apropiadas para asegurar que los principios sentados en esta Declaración sean respetados”.

Como toda declaración no es vinculante y requiere el desarrollo de la legislación interna de los estados.

 La tipificación penal de la clonación de seres humanos también fue propuesta en la resolución 6.9. del XIV Congreso Internacional de Derecho Penal, reunido en Viena en 1.998.

 En la República Argentina, en la provincia de Buenos Aires se sancionó la Ley Nº 11.044 (1.990) – de Protección a las personas que participan en la investigación científica -, donde se consagra que “toda investigación que se refiera al estudio de seres humanos, deberá ajustarse a criterios de respeto a su dignidad y de protección de sus derechos y bienestar” (art. 3) y que deberá “ser justificada en función de parámetros éticos y científicos” (art. 4); y el Decreto Nº 200/97, del Poder Ejecutivo Nacional prohibe “los experimentos de clonación relacionados con seres humanos”.

En  materia penal únicamente existen los diversos proyectos que se han presentado en las Cámaras Legislativas.

 La Conferencia Episcopal Argentina, el 12 de marzo de 1.997, elaboró un documento que declara la opinión de los obispos argentinos sobre el tema y, en lo principal, expresa que la clonación humana “desconoce la dignidad y exclusividad de la procreación que corresponde a los padres” y “deja a un lado el instrumento de expresión y amor que tiene la sexualidad en el ámbito del matrimonio, ya que se trata de una comunicación de la vida que prescinde de la sexualidad” y aseguran que “de poco valdría [su prohibición] si no hacemos crecer la conciencia de cada hombre para que no se sienta autómata frente a valores, principios y normas”.

CONCLUSIÓN

              “Nadie, o casi, puede negar los esfuerzos que está dispuesto a hacer para transmitirle a un niño la mitad de sí mismo. La aspiración a engendrar puede definirse, en sentido etimológico, como el impulso que conduce a insuflar los genes propios a la descendencia. Este impulso es cosa de cada individuo, pero con la procreación se vuelve cosa de cada pareja, ya que no es posible (todavía) que cada individuo pueda engendrar aisladamente. Sin embargo, el mensaje que glorifica la sangre, llevado a sus últimas consecuencias, es el del engendramiento solitario: prefiero al hijo que podría nacer de mí sólo, al procreado con una pareja; o, por decirlo más suavemente, lo que quiero en mi hijo es a mí.”

                                                           JACQUES TESTART

              En este momento histórico en que muchas mujeres solas optan por concebir un hijo mediante métodos de fertilización asistida o con la intervención del varón exclusivamente para  la concepción, prescindiendo, consciente y voluntariamente, de su participación en el rol de padre, para poder decidir sin injerencias el destino y educación de su hijo/a; sin considerar, en forma alguna, las consecuencias psicológicas, afectivas y/o emocionales para éste/a, adoptando una actitud evidentemente egoísta y egocentrista, que lejos de ser reprochada por la sociedad, es expuesta por los medios masivos de comunicación sin juicio de disvalor moral, como algo normal y aceptable; deviene obvio que la clonación humana es el método ideal a utilizar para garantizar la no interferencia masculina, quedando el hombre en una posición de individuo totalmente innecesario ya que, al habilitar la transferencia al óvulo de una mujer del núcleo de una célula de ella misma, el hijo quedaría definitivamente privado de padre.

            Consecuentemente, su admisión importaría  una violación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño – de rango constitucional; art. 31 de la Constitución Nacional  - cuyo preámbulo reconoce “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” -  al negársele “ab-initio”, el derecho a tener un padre – y llevaría implícita la perversión de las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiación, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad.

            Por lo expuesto, el derecho penal argentino debería intervenir tipificando la clonación humana como delito y castigando a quienes desarrollen esta conducta disvaliosa con penas apropiadas para lograr el equilibrio adecuado entre la libertad de investigación científica y la dignidad e identidad de la persona humana.

BIBLIOGRAFÍA

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