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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

Status jurídico del embrión humano

Iris Elisabet Garzón de Milano

Sumario:
Debemos considerar sin lugar a dudas al embrión humano (producto de la unión extrauterina o intrauterina de dos gametos - femenino y masculino -), como persona.
La presente tiene como objeto proponer la institución del embrión humano como persona aún antes de su concepción en el seno materno, desde la misma unión de los gametos del hombre y la mujer, en forma extrauterina o intrauterina.
El criterio a adoptarse, no debe ser a mi entender exclusivamente biológico, sino eminentemente bioético, entendiendo a la ética aquí como base de sustentación del criterio jurídico.
Nada en nuestro derecho impide tomar esta decisión, y la misma puede fundarse en la misma ficción que instaura al feto como al infante ya nacido a efecto de reconocerle ciertos derechos: entre ellos, el más importante y sostén de los demás derechos: “ el derecho a la vida”.

Debemos considerar sin lugar a dudas al embrión humano (producto de la unión extrauterina o intrauterina de dos gametos - femenino y masculino -), como persona.

            Desde el momento mismo en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide comienza la vida de un nuevo ser; y éste posee, todo el patrimonio genético de un adulto.

            Nuestro Codificador ha protegido en los Arts. 63 a 70 del C.C. la vida humana "desde su concepción en el seno materno", hasta la muerte de la persona.

Evidentemente no había razón en aquel momento para que Vélez Sarsfield partiera de algún momento antes de la concepción en el seno materno para proteger la vida humana, y solo una razón de evolución científica excluye de la protección actual en nuestro derecho del embrión humano antes de su inserción en el seno materno. Hoy nos encontramos ante una situación que el derecho no puede ignorar, y esto es que mediante procedimientos técnicos puede "generarse" vida humana fuera del seno materno y "antes" de su inserción en él.

Esta evolución debe ser receptada por la ley, ampliando la protección legal a aquellas vidas que fueran concebidas fuera del seno materno, desde el mismo momento de la unión de los gametos femeninos y masculinos.

Esta vida humana, de otro modo, se verá sujeta a posibles actos  que escapan a la previsión legal, dado lo novedoso de la situación. Pero la ley no puede ignorar esta realidad y dejar en manos de los científicos o de los "donantes" o padres o cualquier otro sujeto, el destino de tales embriones antes de la transferencia al seno materno.

            Lo cierto es que del status jurídico que se reconozca al embrión antes de su implantación, dependerá la clase de actos que puedan ejercerse sobre él. Si consideramos al embrión humano como persona desde el momento mismo de la fecundación, no serán susceptibles de realizar sobre él, ningún acto de naturaleza contractual, y no podremos hablar de donación de embriones, sino de "adopción" de los mismos. Así se considerará homicidio la destrucción de los embriones ya sean crioconservados o no, y se condenarán las técnicas de crioconservación de los mismos, considerándoselas como una suspensión deliberada del desarrollo vital del embrión, como una negación de los derechos fundamentales del mismo.

Asimismo deberemos considerar el derecho del embrión a ser implantado en el seno materno, y condenar toda práctica que prolongue su estadía fuera del mismo, declarando ampliamente la protección que el embrión merece por el solo hecho de ser considerado persona.

Un punto esencial en el tratamiento del tema, resulta la determinación también del status jurídico del  pre-embrión.

El pre-embrión resulta ser aquel ser en el cual se han unido los gametos femeninos y masculinos, pero todavía no ha alcanzado un desarrollo completo, es decir no han concluido los procesos que lo constituyen en un único individuo biológico. Su desarrollo se completa en embrión entre el día 12 a 16 a partir de la fertilización, tomándose como media el día 14.

No caben dudas que en el caso nos encontramos ante un ser que si bien no constituye "un único individuo biológico" pero en esencia, genéticamente no es una cosa sino humano.

            Resulta absolutamente necesario, como punto de partida para la legislación del tema la determinación de su status jurídico, a efectos de invalidar su uso para fines experimentales y a efectos de excluir toda clase de acuerdo o manipulación sobre los mismos.

            En los antecedentes de la ley Española 35 de 1988 se denomina preembrión o embrión preimplantatorio, por corresponderse con la fase de preorganogénesis, al grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días mas tarde cuando anida establemente en el interior del útero y aparece en él la línea primitiva.

            Citaré algunos casos que fueron objeto de pronunciamiento judicial en otros países, Iris Elisabet Garzón de Milano

para poner de relieve la importancia del tema:

 Mary Sue Davis, se presenta ante el Juez Dale Young de Maryville Estado de Tennesse, en 1988, a efectos de solicitar la implantación de los embriones que se encontraban crioconservados en el centro de Tenneesse Este, producto de una IA que había realizado con su esposo - del que en el momento de la solicitud se encontraba divorciada -, durante seis años, sin haber obtenido resultado satisfactorio. Su ex marido sostiene que no quiere tener un hijo con ella y que nazca en un hogar desmembrado, y alega también que no puede verse obligado a mantener un hijo que no deseó. Sostuvo también que se violaría su "derecho a la reproducción", si a su ex esposa  se le permitiera embarazarse con los embriones.

            El Juez de Circuito del condado, decidió en primera instancia que los embriones "no son cosas", ya que la vida humana comienza desde el momento de la concepción y que si los cónyuges han concebido seres humanos "in vitro" son sus hijos merecedores de protección legal, por lo cual otorgó la tenencia a la peticionante, otorgándole también el derecho a la implantación. La sentencia fue apelada - con efecto suspensivo - ante la Corte de Apelaciones de Tennesse, en septiembre de 1990. La Corte la revocó sosteniendo que los embriones no son seres humanos sino simplemente cosas, otorgándole la razón al Sr. Davis.

            La demandante volvió a apelar ante la Corte Suprema de Tennesse proponiendo que se donara a los mismos a un matrimonio infértl, manifestando que renunciaba a ser madre si esto podía salvar a sus hijos. La Corte, en 1992 rechazó la petición, sosteniendo que los embriones no son todavía personas, pero tampoco son cosas. Declaró que el marido tenía derecho a rehusar de su paternidad, y dejó el destino de los embriones en manos de la clínica que los conservaba, siendo libre la institución de desecharlos.

El conflicto plantea la cuestión a cerca de la legitimidad de la manipulación del embrión humano, y desde ya, las graves consecuencias entre la disociación del acto sexual y la gestación del hijo.

            Otro caso que conmovió a la opinión pública, esta vez en Australia, ocurrió en 1983, a raíz de la muerte de una pareja australiana que en el año 1981 había recurrido a la fecundación "in vitro" y a la crioconservación de los embriones. Se planteó así el tema de la "orfandad" de los embriones, y su destino. Se aprobó entonces una ley autorizando su adopción. Pero ante la gran demanda de "adoptantes", dado que los embriones eran herederos de una considerable fortuna, la ley debió ser reformada, en el sentido que la adopción de los embriones implicaba una renuncia formal a la herencia.

La cuestión de la determinación del status jurídico del preembrión gira sobre todo en punto a determinar el momento a partir del cual la es nasciturus “merece” protección.

Diversas son las soluciones en la legislación comparada, y atienden a la división de los cuatro estadios biológicos diferenciados en el proceso evolutivo del nasciturus (pregocito;premmbrión o embrión preimplantatorio; embrión propiamente dicho y feto).

Sin embargo, el criterio a adoptarse, no debe ser a mi entender exclusivamente biológico, sino eminentemente bioético, entendiendo a la ética aquí como base de sustentación del criterio jurídico.

Poco importa en efecto, si partimos de la ética, la cuestión a cerca de cuando podemos considerar que existe “vida  humana”, ya que debemos considerarla, por supuesto, desde el inicio de la unión de los gametos. La distinción sin duda tiene una importancia práctica (científica) pero no obedece a razones de derecho o ética.

El derecho protege otras “personas” sin ni siquiera exigirle ningún rasgo humano, ni real, y las protege cada vez con mas fuerza y en sus más diversos aspectos (aún penal), considerándolas mediante una “ficción”: “personas”

¿Cómo no vamos entonces a poder considerar persona a aquel individuo que ya posee un genoma humano?, es decir, el código genético completo de un ser humano.

Sin duda depende de una decisión ética y política: y esa decisión debe inclinarse por la protección del preembrión desde la etapa más temprana, aún antes de su implantación en el Iris Elisabet Garzón de Milano

seno materno.

 Nada en nuestro derecho impide tomar esta decisión. Por el contrario, nuestra Constitución Nacional ha receptado (Art. 75 inc. 22) la Declaración Universal de Derechos humanos que

consagra explícitamente el derecho a la vida (Art. 3). Asimismo el Art. 4 declara “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Debemos entonces, determinar el punto de partida de lo que ética y biológicamente denominamos “ser humano”, de tal modo de investirlo de “personalidad jurídica”.

Si consideramos al derecho como ficción – “Teoría de las Ficciones en Jeremy Bentham” según Enrique E. Marí en “Derecho y Psicoanálisis” – “podría encontrarse en el derecho la autentica “tierra de las ficciones”, el lugar apropiado para urguetear toda clase de recursos, instituciones deslumbrantes y estratagemas a fin de reconciliar la realidad y la ficción, reedificando tramos esenciales de la primera en términos de la segunda, y diluyendo las distancias y las tensiones entre formas paradigmáticas  (digamos las normas y los mecanismos jurídicos) y la realidad contingente”.

Ya savigny desarrolla la idea en su Sistema de derecho romano actual (citado por Marí Op. Cit. Nota 10) al decir “He tratado de la capacidad jurídica por lo que toca al individuo y ahora la voy a considerar en relación con otros seres ficticios, a los cuales se les llama personas jurídicas, es decir personas que no existen sino para fines jurídicos, que nos aparecen al lado de los sujetos de las relaciones de derecho”.

“Se trata, alega Savigny, de una simple ficción que no puede aplicarse sino a un cierto número de hechos determinados y en muy estrecho límite. Esta ficción se ocupa de la vida futura del infante en un doble concepto: a) para protegerlo de la sanción de las leyes. Por ejemplo  de la leyes penales y de policía que castigan a la madre que intenta el aborte y a los que lo favorecen...b) par estipular los derechos en su interés y que sólo a él aprovechan”. (Marí, E. Op. Cit).

Ya puede considerarse a la existencia de las personas desde la concepción en el seno materno como una ficción, pues ellas “antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derecho como si ya hubiesen nacido” Art. 70 del Código Civil.

De modo que esta ampliación de la ficción no haría más que extender, a algún tiempo antes de la implantación en el seno materno, la protección legal al embrión.

De este modo es considerado en algunos proyectos de ley:

Proyecto del diputado Claudio R. Mendoza sobre régimen regulatorio de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida  Trámite Parlamentario 66/95: “Capítulo VI “Del Embrión” Art. 55 :“Se considera que existe vida humana a partir del momento en que se produce la fusión de los núcleos de los dos gametos de un hombre y una mujer, ya sea extracorpórea o intracorpóreamente...” Art. 56: “En ambos casos se entenderá que existe embrión humano, es decir, persona por nacer...” Art. 57: El embrión tiene derecho a la vida y a que se respeten sus límites éticos...”.

Esta concepción, nos permitirá reconocerle todos los derechos de las personas, y entre ellos el más importante y sostén de los otros: el derecho a la vida.