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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

UTILIZACIÓN DE EMBRIONES Y FETOS HUMANOS MUERTOS O VIVOS NO VIABLES CON FINES DIAGNÓSTICOS, TERAPÉUTICOS O DE INVESTIGACIÓN

María Valeria Massaglia

Con motivo de un recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley española 42/1988 sobre Donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, por el cual se pretendía la declaración de inconstitucionalidad de dicha ley en su totalidad, por considerarse que vulneraba diversos preceptos de la Constitución de España, especialmente el artículo 15 de dicha carta magna referido al derecho a la vida, el Tribunal Constitucional de España, no obstante los argumentos esgrimidos por los recurrentes, entendió que no se encontraba conculcada la garantía constitucional del derecho a la vida del que sólo son titulares los nacidos, sin que quepa extender la titularidad al nascituri (embriones y fetos), dado que en el caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino ante un bien jurídico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del artículo 15 de la Constitución de España, del cual se derivan dos obligaciones por parte del estado: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de  establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma; deber que en este caso se proyecta sobre el nascituri.

Entre otros comentarios realizados sobre el particular, se ha dicho que “un bien jurídico es algo menos que un derecho fundamental. No es que la vida humana  en formación carezca de tutela constitucional hasta el nacimiento, lo que ocurre es que su protección deriva del derecho fundamental a la vida de la persona el artículo 15 de la C.E. abarca en su tutela de manera indirecta o mediata la vida del nasciturus, porque desde el momento de la gestación nos encontramos ante una vida humana potencialmente persona”, potencialidad que, siendo contestes con el razonamiento del TCE, los embriones y fetos vivos reputados no viables carecerían de ella, dado que no se los consideró nasciturus.                  

                        Los objetivos de la ley en cuestión se encuentran suficientemente expresados en la Exposición de Motivos de la misma: “Abordar la regulación de una materia no comprendida en la ley sobre extracción y trasplante de órganos (ley 30/1979) cual es la utilización de los embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos o de investigación, previniendo la manipulación y el tráfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigación científica, de modo acorde con la dignidad humana”   

El derecho argentino vigente, en lo que atañe al status del sujeto por nacer es absolutamente distinto del adoptado por el derecho español, en el cual merced a la sentencia en análisis, no existe óbice alguno para la experimentación biomédica no terapéutica en embriones y fetos vivos no viables fuera del útero, ello en los términos de la ley 42/1988, artículo 9.2, B, e).

En igual sentido, el Código Civil Español establece:

Artículo 29: "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”;

Artículo 30: "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno".

Para el Código Civil Argentino:

Artículo 70: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes del nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.

En consecuencia es preciso que el hijo sea separado de la madre. Que la separación sea completa. Que el hijo viva luego de esa separación. Si pues, durante un parto trabajoso, el hijo da signo de vida, pero muere antes de haber sido completamente separado de la madre, nunca tuvo capacidad de derecho. Con más razón si antes de comenzar el nacimiento, el hijo hubiese muerto.

Artículo 74: Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.

Artículo 72: Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo.                                                

De ello se infiere que para la ley argentina el único requisito indispensable para reconocerle al nacido el carácter de “persona” es el nacimiento con vida autónoma con prescindencia de la viabilidad a futuro, es decir la posibilidad que tiene la criatura nacida o no a tiempo para seguir viviendo.

Viabilidad

La cuestión relativa a la viabilidad o no de los embriones y fetos humanos cuyo regimen aborda la ley, ocupa una posición central y en ella convergen las objeciones efectuadas por los recurrentes.

 Se llama viabilidad a la aptitud para la vida extrauterina. Ser viable, dice Tardieu, es haber nacido vivo, haber vivido con una vida diferente de la fetal y presentar un desarrollo y una conformación no incompatibles en absoluto con la continuación de la vida.

Se admite que sólo hay viabilidad cuando ha habido existencia atmosférica, es decir, funcionalismo de los órganos propios del niño para la respiración y circulación. Aunque el niño sea de término y bien organizado, nada importa, es preciso que haya vivido con una existencia independiente de la materna.

Por tanto, para afirmar y precisar estos hechos hay que recurrir a los peritos. Es por esta razón por la que en el Derecho Romano no se exigía la condición de la viabilidad. La ley exigía del recién nacido sólo que estuviese vivo. Los Códigos Civiles la mencionan ya todos en la época moderna. Antes dominaba la teoría de las molas, o de las masas, así se confundían en un vocablo único los fetos de desarrollo incompleto, los fibromas, los productos de la exfoliación mucosa del útero, las porciones de placenta, los quistes hedáticos, etc. Fue así que temiéndose en muchos casos que ciertos derechos del niño pasasen a molas que no eran personas vivientes, se ha exigido que el producto de la concepción fuese un ser animado de vida propia o sea un ser viviente. La mayoría de las naciones europeas, que en el siglo XIX adoptaron el Código de Napoleón como modelo, adoptaron también la noción de viabilidad. Los adversarios de la ley francesa alegan que la capacidad de las personas es inviolable, que se constituye desde el nacimiento y que desde este instante no cabe restringirla ni someterla a condiciones dependientes de la duración de la existencia. No deben asimilarse los derechos del feto durante la vida intrauterina a la del niño recién nacido. Todas las legislaciones han consagrado este principio de que el niño debe nacer vivo para concederle los derechos conferidos desde la vida intrauterina. Así pues en el seno materno el feto no es una persona en el sentido jurídico de la palabra, lo propio que en el concepto científico, ya que se desarrolla entonces como un parásito. El problema radica en que la ley "debe" exigir no sólo que esté vivo, sino que sea viable, es decir apto para seguir viviendo. Lo malo es que, no pudiendo apreciarse ésto por sí mismo, se debe recurrir a la opinión de los expertos.

Ahora bien, lo cierto es que ocurre con suma frecuencia que los médicos se hallan en la imposibilidad de reconocer los caracteres de viabilidad. En realidad los facultativos no deben establecer las pruebas de la viabilidad, sino averiguar los signos de la no viabilidad.

La viabilidad es, pues, una restricción a los derechos del niño durante su existencia intrauterina. Los caracteres de la viabilidad pueden reducirse a las tres condiciones siguientes: a) Madurez suficiente; b) Estado de salud que permita el ejercicio regular de sus funciones, y c) Que no existan vicios de conformación compatibles con la vida.

a) Es sumamente difícil precisar la época en que puede vivir un feto nacido antes de término. Están quienes afirman que a partir del 210° día es posible un parto con vida, por lo que no habría que rebajar la verdadera viabilidad por debajo del 7° mes.

b) Las enfermedades o estados patológicos que comprometen la vida del recién nacido pueden haber comenzado durante la vida intrauterina o con ocasión del parto.

c) Entre las desviaciones orgánicas se pueden distinguir las variedades anatómicas, que no alteran las formas exteriores del cuerpo ni trastornan el ejercicio regular de las funciones (Ej: un músculo supernumerario), los vicios de conformación, que alteran la forma y comprometen el ejercicio de las funciones (Ej. labio leporino) y las monstruosidades que alteran al mismo tiempo la forma y la estructura perturbando la salud o poniendo en peligro la vida.

Frente a este panorama, los conceptos del Código Civil no difieren con la concepción médica de nacer con vida, que contempla las funciones vitales de respiración y circulación.

Tal como lo establece el mentado cuerpo legal, el artículo 72 no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho. Contrariamente al fundamento del Código Francés, y de los códigos que le siguieron, donde se establece que: "El hijo que nace antes de los seis meses de la concepción, aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia. Lo mismo se dice del que nace con un vicio orgánico, tan demostrado que pueda asegurarse su pronta muerte; desde entonces a este ser no se le puede atribuir derecho alguno, porque la capacidad de derecho depende, no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad".

Quienes critican esta postura, señalan que la misma resulta contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener su existencia. Sostienen que se abriría así, una puerta a la incertidumbre de los juicios individuales, y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijo hubiese estado en el vientre materno, por la imperfección de su constitución material, que vendría a decidir de los derechos más importantes. En este sentido, se formulan los siguientes interrogantes; )Cómo conocer el día de la concepción? )Qué médico puede decir que el nacido no ha estado 178 días en el vientre de la madre, y no los 180, los seis meses fijados por las leyes? Lo mismo señalan con relación a los vicios orgánicos que el recién nacido presente. En este sentido, niegan que una persona que aparezca con signos indudables de una pronta muerte, quede incapaz de derecho. Además sería preciso que la ley estableciera el tiempo en que el vicio orgánico debería desenvolverse para causar la incapacidad del recién nacido, y la ciencia no podría asegurar qué días o qué horas de vida le quedarían al nacido con un vicio de este tipo.

Así las cosas, y volviendo al análisis del fallo del Tribunal Constitucional Español, resta señalar que al derecho español, le quedaría por resolver la cuestión atinente al establecimiento de los criterios de viabilidad de los fetos, entendiendo por viabilidad "la capacidad del nuevo ser de poder vivir fuera del útero, aunque sea con una especial apoyatura médica".

En términos generales desde el punto de visto médico, desde la anidación hasta los tres meses, se considera aborto propiamente dicho, de tres a seis meses, aborto inmaduro y a partir del sexto mes en adelante, prematuro.       

Sobre este punto, la ley impugnada se refiere específicamente a “embriones” abortados lo que de su suyo implicaría la frustración de cualquier expectativa de viabilidad fuera del útero. En este sentido, el embrión abortado no es sino una estructura celular sin posibilidad de ulterior desarrollo. Distinto sería el problema de los fetos expulsados prematura y espontáneamente, respecto de los cuales la cuestión se plantea sobre la determinación desde el punto de vista biológico de su viabilidad en cada caso en particular. Respecto de los mismos, habrá que establecer la posibilidad concreta de desarrollo vital o no.

  Al respecto, teniendo en cuenta que la capacidad de vida extrauterina está relacionada con los avances de la ciencia, técnica y experiencia médica relativos a cada momento histórico, que tiende a cambiar el inicio de esa capacidad, tales criterios no pueden ser otros que los que brinda la medicina perinatal, en permanente desarrollo y avance, de modo que hoy en día son viables niños prematuros que no lo eran hace poco tiempo atrás, señalándose que “después de las 24-27 semanas posgestacionales el feto puede ser mantenido vivo en un ambiente extrauterino”, así como también que “el límite de la viabilidad ha sido descendida y llevada a las 22 semanas de gestación y a 500 grs. de peso al nacer”, sin perjuicio que han sobrevivido neonatos prematuros menores de tal edad gestacional, sean embriones o fetos, lo cierto es que no cuentan con capacidad de vida extrauterina (viabilidad). En función de ello y en atención a que el marco jurídico de las cuestiones bioéticas debe ser adecuado y dinámico, la reglamentación a dictarse, debería ser, rápidamente actualizada, a fin de que las fórmulas legales no petrificasen criterios biomédicos superables