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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

La ligadura tubaria como práctica médica y su inserción en el derecho penal

Dra. María Susana Ciruzzi

         A raíz de una reiterada oposición de los médicos –en general- a realizar la intervención de la ligadura tubaria sin contar previamente con autorización judicial (hecho que se ha venido reiterando y que ha suscitado numerosos pronunciamientos judiciales y de Comités de Etica), creo que resulta necesario hacer algunas aclaraciones.

            El requerimiento previo de autorización judicial implica una interpretación de la ley, realizada por los especialistas médicos, exigiendo un requisito allí donde el texto legal nada dice.

            Primero, no es a los expertos médicos a quien corresponde interpretar la ley, ya que ésa es función exclusiva de los órganos judiciales. Sí deben atenerse al texto de la misma y a la interpretación judicial que se haya dado.

            La Ley de Ejercicio de la Medicina (Nº 17132), claramente diferencia dos situaciones:

1)       En su art. 19 establece que “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: inc. 4)  no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”.

2)       En su art. 20 reza que “Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina: inc. 18) practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”.

Es decir, que la ley que rige la actividad médica en nuestro país requiere la

autorización judicial previa cuando se trata de una operación de cambio de sexo, pero sólo requiere la indicación terapéutica para la realización de intervenciones que provoquen la esterilización.

            De no existir una indicación terapéutica que entienda necesaria la intervención con fines de esterililización, la misma constituiría el delito de lesiones gravísimas (art. 91 CP).

            Amén de que en la actualidad se encuentra discutido si la ligadura tubaria (o en su caso la vasectomía) configuran específicamente métodos de esterilización o de infertilidad, ya que su irreversibilidad se ha puesto en entredicho (hecho que, de ser cierto, dejaría de constituir un delito de lesiones gravísimas per sé), la justicia ha sido llamada a pronunciarse en numerosos fallos, fundamentalmente a través del remedio procesal del amparo, no ya para otorgar la autorización judicial previa que ciertos médicos, en una mala aplicación de la ley exigen, sino para justamente hacerles saber a los profesionales médicos que no se requiere dicha autorización judicial previa, siempre que exista una indicación terapéutica precisa para su práctica, y dando gran relevancia al consentimiento informado del paciente.

            Así (Juzg.Crim.Corr.Transición Mar del Plata Nº1, 5/3/99, G.,L.M.; ídem sentencia 6/12/99, etc.), nuestra jurisprudencia  ha dicho que “Si bien es cierto que la Ley 17132, que regula en el orden nacional las profesiones médicas, establece en principio la prohibición para la práctica de intervenciones quirúrgicas que impliquen esterilización, no lo es menos que se exceptúan los casos en que exista una clara indicación terapéutica . . . la indicación terapéutica de la esterilización ha de ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensivo del concepto de vida de la persona concerniente, y de su salud interpretada conforme a la ya clásica definición de la OMS, en el sentido de equilibrio físico-psíquico y emocional . . . La finalidad terapéutica puede referirse tanto a la salud física como a la salud mental de la persona involucrada . . . . La norma prohibitiva referida a esterilizaciones en sujetos humanos debe ser interpretada en cada situación concreta a la luz de normas, valores y principios constitucionales . . .  No existe un deber jurídico en orden a la procreación, de manera tal que todo lo atinente a la voluntad procreacional pertenece al ámbito de las decisiones íntimas de la pareja, dentro del ámbito de reserva amparado por el art. 19 CN . . . Ante los riesgos que un futuro embarazo de la mujer podría significar para su integridad psicofísica, procede encuadrar la prestación médica impetrada, ligadura tubaria, en el concepto de verdadera terapia límita, intervención médica que por ende encuadra dentro del criterio de la “indicación terapéutica” a la que se refiere la Ley 17132, indicación que en el caso adquiere un carácter preventivo . . . tratándose de una conducta autorreferente la decisión de la amparada de requerir autorización para practicar una ligadura tubaria bilateral, importa el ejercicio de un derecho personalísimo en orden a la procreación responsable, de su propia salud y del bienestar de su grupo familiar”. También se ha sostenido que “no corresponde al juez otorgar tal autorización ya que la autonomía de la voluntad se maneja dentro del ámbito privado y no en el de la Justicia; tratándose de una persona mayor, en uso pleno de sus facultades, sólo ella puede consentir una intervención sobre su propio cuerpo”.

            En resumen, la justicia ha entendido que no se requiere autorización judicial previa cuando existe una indicación médica para su práctica, obligando inclusive a los Hospitales Públicos a realizar tal intervención. Y esto es así porque la indicación terapéutica funciona, a mi entrender, como una causa de justificación (art. 34 CP) que quita la ilicitud al acto en tanto se decide sacrificar un bien menor en aras de un bien mayor. Y nunca se ha necesitado autorización judicial previa para poder ejercer una causa de justificación (por ej.; si estoy siendo agredida ilegítimamente, no debo solicitarle a un juez autorización previa para defenderme, ya que estoy amparada por la causal de legítima defensa).

            Pero la interpretación jurisprudencial ha ido más allá al darle relevencia al consentimiento informado del paciente y reconocer la raigambre constitucional de los derechos reproductivos, derechos que no pertenecen a la sociedad como entidad ni a los médicos como profesionales, sino que pertenecen a la persona en tanto ser individual y que deben ser ejercidos con responsabilidad, constituyendo las denominadas conductas autorrefentes, amparadas por el art. 19 CN y que fueron reconocidas ya desde el caso “Bahamondez”. Decidir o no ejercer mis derechos reproductivos, así como cuál es el mejor método de protección cuando la mujer ha tomado la decisión de no experimentar físicamente la maternidad, es una acción que está encuadrada dentro de “mi proyecto de vida individual”, garantizado por el art. 19 CN, y frente al cual el Estado tiene la obligación de actuar para garantizarlo, no para imponer un determinado tipo de conducta a seguir, violentando mi derecho a la intimidad. El único límite a este tipo de conductas se encuentra dado por los derechos de terceros, derechos que no parecen verse conculcados por decisiones individuales como éstas; ya que la supuesta generalización de estas conductas (“¿qué pasaría si todos los hombres y mujeres tomaran la decisión de esterilizarse?”) no son más que argumentos descabellados, desprovistos de toda lógica y de toda realidad.

            Cabe agregar que la necesidad de contar con el consentimiento informado del paciente también constituye una práctica que ha sido bastante ignorada por los profesionales de la salud, en tanto se encuentra expresamente previsto por el art. 19 inc. 3 Ley 17132 al establecer que “Los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativa de suicidios o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o la alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.

            Sin embargo, la realidad nos enfrenta cada vez más a situaciones por demás conflictivas: mientras en el ámbito privado suele ser una práctica corriente que es admitida por los profesionales médicos sin mayores requisitos; suelen ser las mujeres de más bajos recursos, desamparadas de toda suerte, las que se encuentran con múltiples escollos en el ámbito de la salud pública; por lo que creo necesario la sanción de una ley que expresamente aclare que no se requiere autorización judicial previa para realizar intervenciones con fines de esterilización y/o infertilidad, siempre que exista una indicación terapéutica precisa, entendiendo la misma como abarcando la  vida y/o la salud de la paciente desde el punto de vista físico, psíquico y emocional; lo cual obviamente, exige contar con el consentimiento informado de la paciente, explicado de manera sencilla y comprensible. De esta manera, considero que evitaremos que aquellos segmentos de la población que se encuentran más desprotegidos, no vean vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales.

            Como para completar este cuadro, y también a raíz de una mala práctica médica que intenta interpretar la ley buscando su propia protección, olvidando los derechos personalísimos y constitucionales de la mujer, se ha extendido –en forma alarmante- el concepto de que también se requiere autorización judicial previa para practicar un aborto en los términos del art. 86 CP. Y esto, teniendo en cuenta todo lo que ya se ha dicho, no es así.

            El art. 86 CP expresamente prevee que no será punible el “aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta cuando 1) se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

            Amén de la valoración que nos puede merecer el hecho de que el aborto no se considere punible sólo si el embarazo proviene de un violación o de un atentado al pudor cometido sobre mujer idiota o demente, lo cual nos lleva a preguntarnos si en esta concepción no hay un dejo de considerar que en los demás casos la mujer sí puede oponerse, olvidando la verdadera entidad de una acción como la violación  que conculca derechos personalísimos como el de la libertad e integridad sexual; creo que, en general, el resquemor a aceptar por parte de los profesionales de la salud, y de la sociedad, prácticas que privilegien la vida, la salud y/o el bienestar psicofísico y emocional de la mujer, por sobre la procreación, se origina, por un lado, en una estructura patriarcal de nuestra sociedad en la que la mujer es vista, primordialmente, como máquina reproductora; y por otro lado, y quizás para mí el aspecto más esencial, en esa costumbre ya enrraizada en nuestra sociedad de considerar que todas las conductas que afectan bienes jurídicos (sin importar valoraciones concretas), deben sí o sí ser protegidas por el Derecho Penal.

            Y es aquí en donde, entiendo, debe ponerse especial énfasis. El Derecho Penal no resuelve conflictos, al contrario, por lo general los agrava, ya que el Derecho Penal comienza a actuar allí donde ya se ha conculcado el bien jurídico, dando por única respuesta la sanción penal. Y debemos tener muy en cuenta que, esta sanción penal, es la ultima ratio a la que se debe acudir cuando no existen otras formas de solucionar el conflicto planteado.

            Y también debemos tomar en consideración que pronunciarse a favor de una despenalización de determinadas conductas, no implica propiciar un “vale todo”, sino precisamente buscar otras soluciones para realidades que nos avasallan y que el derecho penal se ha demostrado inepto  e incapaz para solucionarlas.

            Quizás a través de una regulación por vía de la legislación civil, y –fundamentalmente- de una adecuada educación, podamos evitar la cantidad de muertes que se producen por abortos practicados en condiciones paupérrimas (el aborto es la segunda causa de mortalidad entre las mujeres en nuestro país) y también el negocio que implica la realización de abortos, y también de intervenciones terapéuticas como la ligadura tubaria, por vía privada, sin el adecuado contralor estatal que estas conductas, y los derechos individuales,  merecen.