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| PONENCIAS | |
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El deber de información y las prácticas eugenésicas |
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Lily R. Flah |
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Información: comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada. (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 20º Ed. 1984). No hay duda sobre el rango constitucional del derecho a la información y su amplitud. De lo que se trata es de ubicar en el escenario el correlativo deber de información y quién y a quiénes debe ser suministrada. El deber de informar y el derecho de ser informado ha alcanzado mayor difusión como generador de responsabilidad por los daños que resultan en el iter contractual. Sin embargo el tema trasciende ampliamente lo referente al usuario o consumidor y al ámbito contractual en general y es aplicable a distintos estamentos jurídicos. Tampoco el derecho público no es ajeno a la cuestión puesto que ya en el art. 33 de nuestra Constitución Nacional se consideraba como garantía implícita la libertad política de informar y de ser informado. La nueva redacción de nuestra Carta Magna le ha conferido "jerarquía constitucional expresa" (art. 75, inc. 22 de la Constitución de 1994, al admitir ese status normativo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica) cuando considera comprensiva del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". (art. 141) La información adecuada tiene fundamental trascendencia en materia contractual y presenta vínculos directos con los principios de buena fe, de seguridad negocial y actualmente ha adquirido relevancia en lo atinente a la bioética. En efecto, en la relación médico-paciente se plantea y da lugar -a la vez- a determinados cuidados en la forma, el tiempo, la amplitud de la información. En esas relaciones se encuentran comprometidos varios derechos constitucionales: la información, la salud y la intimidad. ¿Cuál es el criterio para jerarquizar o priorizar uno con respecto a otro? Cabe destacar que en las VIII Jornadas Bonaerense de Derecho Civil, Comercial y Procesal (JUNIN 22/24 DE OCTUBRE DE 1998) el despacho mayoritario ha recomendado que: "en caso de conflicto entre tales derechos, corresponde procurar su armonización de acuerdo con las circunstancias del caso, persiguiendo el menor sacrificio de cada uno de ellos". La bioética como disciplina aparece con fuerza en los últimos lustros en que la biología y genética contemporánea, especialmente la biología molecular y la ingeniería genética hacían progresos que dejaban atrás los patrones de referencia vigentes hasta entonces. (1) El pensamiento bioético tiene en la actualidad conocimiento, una difusión y un impacto sin precedentes en relación al extraordinario desarrollo de muchas ciencias. (2) De ahí el nuevo abordaje a partir de los principios de la bioética reconocidos por el informe Belmont de 1978: autonomía, beneficencia y justicia, y sus reglas: confidencialidad, veracidad y consentimiento informado. Obviamente el principio de autonomía y el consentimiento informado son los temas que interesan especialmente al operador jurídico. (3)
La bioética, por tanto, como novel transdisciplina guarda relación con el denominado bioderecho y constituyó un paso trascendente respecto de reconocer al paciente, o mejor a la persona, como agente autónomo cuya autodeterminación y dignidad deben ser respetados insoslayablemente. El reconocimiento de la autonomía como uno de los principios rectores de esta disciplina ha sido ya consagrado aunque no con los alcances actuales en la ley 17.132 del ejercicio de la medicina, y en forma más concreta en las leyes 24.193 (ablación y transplante de órganos) y 23.798 (lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida) y ya en el ámbito a que nos referimos específicamente en la ley 11.044 de la Provincia de Buenos Aires sobre protección de personas incluídas en investigaciones científicas. Porque no se trata sólo de recibir información y consentir un tratamiento sino que el tema que nos ocupa está vinculado con la nueva historia de la experimentación con seres humanos que ha generado el interés mundial por establecer criterios que resguarden el valor trascendente de la persona humana involucrada en las investigaciones como consecuencia de la indignada reacción universal frente al descubrimiento de los terribles experimentos realizados por médicos nazis con prisioneros durante la segunda Guerra Mundial experimentando sobre todo con judíos, polacos, gitanos explorando de manera atroz e inhumana los efectos de ingerir venenos, aplicación de inyecciones intravenosas de gasolina, de virus de hepatitis y tifus, etc. (4) Finalizada la guerra y conocida la magnitud de estos crímenes, el resultado fue la constitución de un Tribunal para juzgarlos y la promulgación del Código de Nüremberg en 1947. Interesa al respecto la información que se proporciona a los seres humanos para que se sometan voluntariamente a experimentaciones con fines terapeúticos o simplemente científicos. La declaración de Helsinki (1964) que adopta la Asociación Médica Mundial establece: “La función social y natural del médico es velar por la salud del ser humano. Sus conocimientos y conciencia deben estar dedicados plenamente al cumplimiento de este deber.” Marca un hito en la materia al establecer con precisión la distinción entre investigación terapeútica y experimentación sin finalidad terapeútica. Por supuesto que los recaudos a cumplir con relación al segundo supuesto serán más estrictos, como se infiere de su texto: “I. Principios generales. La experimentación en un ser humano debe respetar los principios morales y científicos que justifican la investigación en medicina humana. La experimentación en un ser humano debe estar basada en exámenes de laboratorio, en pruebas sobre animales, o sobre cualquier otro dato científicamente establecido. La experimentación en un ser humano debe ser conducida por personas científicamente calificadas y bajo la supervisión de un médico idóneo. La experimentación no puede ser llevada a cabo legítimamente si la importancia del objetivo buscado no está en proporción con el riesgo inherente. Antes de realizar un experimento, deben evaluarse cuidadosamente los riesgos y los beneficios previsibles para el sujeto o para otros. El médico debe utilizar una especial prudencia cuando emprende un experimento en el curso del cual la personalidad del sujeto puede ser alterada por los medicamentos o los procedimientos experimentales II. Experimentación terapeútica. Durante el tratamiento, el médico debe tener libertad para recurrir a un nuevo método terapeútico si a su juicio tal método ofrece una seria esperanza de salvar la vida, restablecer la salud o aliviar los sufrimientos del paciente. En lo posible y de acuerdo con la sicología del paciente, el método debe obtener el consentimiento libre y esclarecido del paciente, y en caso de incapacidad legal, obtener el de su representante legal. En caso de incapacidad física, el permiso del representante legal sustituye el del paciente. El método no puede asociar la experimentación en un ser humano con los cuidados asistenciales cuando el objetivo sea adquirir los nuevos conocimientos médicos a menos que dicha experimentación pueda ser justificada por su valor terapeútico para el paciente. III. Experimentación no-terapeútica En la aplicación puramente científica de la experimentación que se lleva a cabo en un ser humano, la función del médico como tal consiste en permanecer como protector de la vida y la salud del sujeto sometido a la experimentación. El carácter, el motivo y los riesgos para la vida y la salud del sujeto del experimento deben serle explicados por el médico. 3a)La experimentación en un ser humano no puede ser realizada sin el consentimiento libre y lúcido del sujeto, y si éste es legalmente incapaz, debe obtenerse el permiso de su representante legal. 3b)El sujeto de la experimentación debe encontrarse en un estado mental, físico y legal que lo capacite para ejercer plenamente su facultad de elegir y decidir. 3c)El consentimiento, por regla, debe ser dado por escrito. La responsabilidad del experimento en un ser humano recae siempre sobre el hombre de ciencia y nunca recae sobre el sujeto que se somete voluntariamente a la experiencia. 4a)El derecho de cada individuo de proteger la integridad de su persona debe ser respetado por el experimentador especialmente si el sujeto se encuentra en un estado de dependencia para con el experimentador. 4b)En cualquier momento durante el curso de la experimentación, el sujeto o sus representantes legales deben estar en libertad para suspenderla. El experimentador y sus colaboradores deben detener el experimento si, a su juicio, el continuarlo puede ser peligroso para el sujeto en cuestión.” La declaración fue objeto de revisiones en Tokio (1975), Venecia (1983) y Hong Kong (1989), conocidos como Helsinki II, III, y IV respectivamente. En Tokio se estableció que los protocolos de experimentación fueran sometidos a comités independientes que debían constituirse expresamente para asegurar el cumplimiento de las recomendaciones de Nüremberg. En consecuencia, los trabajos de investigación clínica son acompañados de un protocolo para conocimiento del paciente o su representante si correspodiere, a fin de obtener su consentimiento para la investigación. Los protocolos mencionados son aprobados de forma previa en lo que hace a su metodología y objetivos por un Comité de Investigación permanente o ad-hoc. También y sin sustituir la intervención del Comité de Investigación se requerirá la opinión de los Comités hospitalarios de ética (Ley 24.742), siendo de fundamental importancia las pautas internacionales establecidas en la Declaración de Helsinki y sus revisiones y enmiendas posteriores. (5) Sin desconocer la importancia de la información en todos los órdenes de la actividad pública y privada, nos circunscribimos en este caso a la destinada a asegurar a la vez la protección del ser humano y poder realizar este tipo de investigaciones en pro del avance científico y de la humanidad, sin violar normas éticas ni la dignidad de la persona. De ahí a importancia de visualizar los alcances de la prohibición de prácticas eugenésicas del Proyecto de Unificación de 1998. Este recoge la protección de los derechos personalísimos: identidad, intimidad, honra o reputación e imagen en los términos de los tratados internacionales que integran la Constitución Nacional. Sería interesante previamente una aproximación a determinadas nociones que hacen al tema en análisis, dado que la posibilidad de manipulación genética se puede clasificar según finalidad y sujetos a que se aplica en: Terapia génica somática. Terapia génica en línea germinal. Manipulación génica perfectiva. Manipulación eugénica, cuya operatoria y consecuencias son diferentes así como difiere su grado de peligrosidad, siendo ésta última la que da lugar a la más grave violación de derechos humanos. (6) Como hemos señalado el estado del arte en nuestro país registra inexistencia de normas específicas salvo la ley de creación de comités hospitalarios de ética que no contemplan específicamente esta problemática y alguna legislación provincial (por ejemplo la ley 11.044 de la Provincia de Buenos Aires) que establece las pautas para investigación sobre personas humanas. En consecuencia el Proyecto al que hice referencia ‘ut supra’ en consonancia con el objetivo declarado de reconocimiento y protección de los derechos humanos contempla expresamente la prohibición de las prácticas eugenésicas en los siguientes términos, aunque cabe señalar como pequeña curiosidad que, con distinta redacción se ha reiterado el concepto en dos párrafos. “Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de la personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas”. En tal sentido, las conclusiones de la XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS llevada a cabo en San Salvador de Jujuy en abril del 2000, recomiendan se legisle específicamente sobre estas prácticas Cabe destacar, asimismo, que en Finlandia se está deliberando para llegar a las conclusiones que actualicen las pautas establecidas en las anteriores declaraciones de la Asociación Médica Mundial Notas: 1. Blanco Luis Guillermo, Bioética: Proyecciones y aplicaciones jurídicas ED 158- 932. 2. Berlinguer Giovanni "Bioética: reglas y cultura en
Salud-Problema y Debate año VIII
Nº 14, 3. Conf. Hooft Pedro Federico, "Bioética y Derecho" ED 158-933. 4.
Tobías Jose W. "Responsabilidad civil derivada de la
experimentación en seres humanos en La Responsabilidad, 5. García Cándido Emilio "Los Comités hospitalarios de ética"Rev. LL Actualidad 11/08/98. 6. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela; “Bioderecho”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pag. 85
PONENCIA
El derecho a la información tiene raigumbre constitucional y su correlato, el deber de informar compete tanto a las autoridades como a los particulares en sus relaciones de derecho público y privado, siendo su núcleo la defensa del profano frente al conocedor o experto, en última instancia la protección del eslabón más débil de la cadena. En lo que concierne a los principios de bioética y para hacer operativa esta protección en el caso específico de los sujetos sometidos a investigación esa información debe reunir la veracidad, el lenguaje accesible, con expresa referencia a los riesgos, contraindicaciones, cuidados que se deben cumplir, así como los beneficios posibles, para compatibilizar la protección de la persona con el avance de la ciencia. Se deben tener presente las normas aprobadas por las Declaraciones mencionadas de la Asociación Médica Mundial a los efectos de una futura legislación. |
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