Uruguay 485, piso 3* - (CP 1015) Buenos Aires  -  Argentina
Teléfono: + (54 11) 4 371 8869 -  Fax:+ (54 11) 4 375 4042
Web: http://www.aaba.org.ar - Mail: aabacoin@pccp.com.ar

C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

La relación médico-paciente cuando este es un niño y/o adolescente

Dra. Nelly Minyersky

LA  RELACION  MEDICO  PACIENTE  CUANDO  ESTE  ES  UN  NIÑO Y/O ADOLESCENTE.-

·         Hasta tanto se dicte un cuerpo específico de normas respecto de la temática en debate, otorgando capacidad de obrar para determinados actos respecto a la salud de los niños y/o adolescentes, edad que puede oscilar entre los 14 y 16 años, se deberá reconocer aptitud a los niños y/o adolescentes de 14 años (menor púber según el Código Civil) el derecho de solicitar la realización del Test de HIV, así como el de ser informado del resultado, todo ello en el marco del derecho a la intimidad y confidencialidad que le es debido.-

I - INTRODUCCION

            Frecuentemente, los operadores del servicio de salud requieren la opinión de los profesionales del derecho, respecto a la actitud a tomar frente a la demanda de un niño, que solicita la realización del test, así como, qué hacer y cómo proceder en el momento de comunicar los resultados y, según el caso, prescribir el tratamiento correspondiente.

            La experiencia indica que el requerir la presencia de los representantes legales, generalmente, trae aparejado el alejamiento del joven/jovena del servicio de salud, con el consiguiente perjuicio, tanto desde el punto de vista individual como la proyección que puede tener en la salud pública.

            Cuál es el marco jurídico que regla la relación médico - paciente cuando se trata de un niño y/o adolescente?.

II - MARCO LEGAL

            A). Legislación Argentina

             El art. 126 del Código Civil establece que la minoridad, y la consecuente incapacidad de hecho, se mantienen hasta los 21 años.

            Recordemos que la incapacidad de obrar es la aptitud de ejercer por si mismos los derechos.  El art. 127 llama menores adultos a las personas comprendidas entre los 14 y los 21 años, siendo impúber el que no ha alcanzado la edad de catorce años.

            Desde el punto de vista intelectual, el niño a partir de la pubertad (11-12 años), comienza a tener un nivel de pensamiento operatorio formal que le permite manejarse no sólo en el mundo de lo concreto inmediato, sino también en el mundo de lo posible, o sea que tiene capacidad para formular hipótesis abstractas que le otorgan una capacidad de autonomía de juicio.

            Durante el periodo que va desde los 14 hasta los 21 años, el niño y/o adolescente esta autorizado para realizar una cantidad de actos tales como disponer la oblación de sus órganos, para después de su muerte, a partir de los 18 años (ley 21.141, art. 18),  ser donantes de sangre desde los 16 años (art. 44, Ley 22.290), manejar automotores desde los 17 y motocicletas desde los 16, expresando así la ley distintas edades para distintas situaciones.

            El art. 55 nos dice que los menores adultos solo tienen capacidad para otorgar los actos que las leyes así lo  autorizan.

            En el año 1989 la Argentina ratificó la Convención Internacional de los Derechos del Niño que luego, con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, alcanzó jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22-24).  La Convención supone un avance sustancial al considerar al niño y al adolescente como sujeto de derecho, consideración que se traduce en los arts. 12, 16, 24 y 29 de la norma citada. Analizaremos estas disposiciones en lo que ahora nos interesa.

                        El art. 12 de la Convención se refiere a los derechos y libertades, así su inc. 1 otorga al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez; el inc. 2 establece el derecho a ser escuchado en procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten. Por su parte, el artículo 16 se refiere al derecho a la protección legal del menor respecto a las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.  De este modo se consagra el derecho a la intimidad, y por ende, a la confidencialidad. El artículo 24 en su inc. 1 reconoce el disfrute al mas alto nivel posible de salud... asegurando la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria a todos los niños.  Finalmente, el artículo 29 provee a la educación de los niños para asumir una vida responsable en una sociedad libre.  Es decir que se plasman en la convención los derechos y libertades de los menores que deben disfrutar de los derechos humanos con los mismos alcances que los adultos.

            B) Derecho comparado

           Numerosos países están contestes en considerar los derechos del niño y adolescente respecto a su integridad física y la participación en decisiones que en los casos que conciernen a su vida actual, y en especial a la decisión, que en uno u otro sentido, pueden incidir en su futuro.

 Inglaterra:

            En Inglaterra el ACT de 1989 otorga al niño y/o adolescente una serie de derechos respecto a su persona (mayores de 16 años), en especial respecto al test HIV. Es así que admite el derecho  de éstos a solicitar el análisis correspondiente y a ser debidamente informados del resultado.  Si fuere menor de la edad indicada, deberá acreditarse que tiene la  capacidad suficiente para comprender las implicancias que pueden resultar del estudio.

            La norma citada prevé el derecho a la confidencialidad y a la privacidad. Es particularmente importante este tema ya que los jóvenes no desean usar los servicios si no se les asegura su derecho a la confidencialidad.  Los profesionales de la salud están capacitados para ofrecer  servicios sin  conocimiento de los  padres [ref. cat.].

 Países Bajos:

             En los países bajos los niño y/o adolescentes conforman una categoría especial de pacientes. Desde hace tiempo existe el hábito de proveer servicios médicos a los adolescentes si requerir el permiso de los padres. La entrega de contraconceptivos para los jóvenes o aún la interrupción de un embarazo han sido considerados hechos lícitos.

            Se fijan tres estadíos: menores  de 12 años, de 12 a 16 años, y mayores de 16 años.

            A partir de los 16 años el joven tiene plena capacidad para ejercer los derechos respecto a su salud.  Entre los 12 y los 16 años se admite la posibilidad de realizar algunos actos teniendo en cuanta su maduración y posibilidad de entendimiento

Francia

            Cuando se trabaja el tema en Francia, se deben analizar distintas situaciones.   El primer problema que se nos presenta es la posibilidad de consulta de un niño sin el acuerdo de sus padres. 

            Un niño y/o adolescente siempre puede requerir atención para un acto médico usual.  Sin embargo, el médico consultado tiene el derecho  de rechazar el examen invocando una cláusula de conciencia. 

            Por el contrario, no debe prevenir a los padres ya que debe guardar, respecto del niño, el secreto médico como si se tratare de un mayor de edad.

            Si el médico debe prescribir tratamiento o proceder a un acto médico que exija hospitalización, tiene el derecho, en este caso, de pedir la autorización de los padres. 

             Si los padres rechazan el tratamiento, que está comprobado resulta necesario, cualquier interesado puede demandar la pertinente autorización del juez de menores.

            Respecto al tema del testeo, es posible que se realice en forma anónima y  gratuita en algunos de los centros habilitados por el estado francés,  que están a disposición y protegen desde el año 1994 los derechos, a la contraconcepción de los adolescentes, al testeo y a algunas enfermedades de transmisión sexual. Si bien no se considera al HIV como una enfermedad de transmisión sexual, los jóvenes pueden hacerse testear gratuita y anónimamente en todos los centros de planificación o de educación familiar.

            Todo diagnóstico que se realiza sobre un menor de edad está protegido por las reglas del secreto médico y la violación de éste debe ser considerado en iguales condiciones que las que se pueden presentar respecto a los adultos.

            En los casos reseñados y en otros similares si el adolescente se opone  e igualmente el medico informa a sus padres, se viola la confidencialidad y el derecho a la intimidad pudiendo derivarse graves consecuencias para el joven, no solamente desde el punto de vista de la relación médico/paciente y sus implicancias, sino por los problemas que pueden suscitarse en la relación padre/hijo.

LA RESPONSABILIDAD EN LA RELACION  MEDICO PACIENTE

            Del panorama legal descripto surge la necesidad en nuestro país de encontrar respuestas posibles para preguntas que nos han inquietado, necesarias para analizar la responsabilidad de los operadores de la salud.

            ¿Desde qué edad el adolescente  puede requerir el testeo?

            ¿Puede el médico prescribirlo sin autorización del representante legal?

            ¿Puede el médico prescribirlo directamente?

            Si lo prescribe, ¿necesita el “consentimiento” del menor de edad?.

            Obtenidos los resultados, ¿se los puede comunicar?.

            ¿Se debe citar a los padres para notificar el resultado?.

            Para realizar el tratamiento, ¿es necesario el consentimiento de los padres?.

             Las conductas señaladas, ¿engendran responsabilidad?

            De un estudio sistemático de nuestra legislación, en especial  de la jerarquía constitucional de la Convención de los Derechos del Niño, y articulando los derechos que ella consagra con la restricción del artículo  55 del Código Civil,  podría considerarse válida la posibilidad de reconocer al menor adulto, capacidad integral, en especial en lo que hace a sus derechos personalísimos salud, intimidad, etc).

 Es de resaltar que el art. 145 establecía, y establece, que no se puede pedir la declaración de demencia de personas menores impúberes y entonces, a contrario sensu, sí puede obtenerse después de los 14 años. Esto implica presumir en los menores adultos una capacidad natural de obrar, y que en caso de que no existiera debido a una enfermedad mental, tal situación debe ser constatada por una sentencia que así lo declare.-

I. Consideraremos dos situaciones:

 SUPUESTO A):

            Según una posición avalada por la normativa referenciada, es indiscutible que el adolescente tiene derecho a solicitar el test y a recibir el informe pertinente.

             Habiendo señalado que el derecho a ser oído y a expresar su opinión conllevan el derecho a la intimidad y al de la confidencialidad, (art. 16) la responsabilidad del personal interviniente se dará en las siguientes circunstancias:

            1). Negativa del profesional a prestar sus servicios sin la presencia o autorización del representante legal en los casos reseñados.

            2). Comunicación a los progenitores y/o representantes del pedido de testeo y o del resultado, violándose en consecuencia el derecho a la confidencialidad.           

             El daño sufrido puede abarcar una amplia gama que incluye desde el daño moral hasta el lucro cesante. La incidencia que la conducta del operador de la salud puede tener sobre las relaciones entre el paciente y sus padres, es uno de los supuestos de daño posible. Pueden así producirse situaciones altamente traumáticas y hasta discriminatorias.  La lesión al derecho a la intimidad puede ser gravísisma.

             Cabe preguntarse cómo armonizar la excepción al secreto profesional que establece el inc. c) del art. 2 del decreto reglamentario, cuando dice “Los profesionales médicos, así como toda otra persona que por su ocupación tome  conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV, o se halla enferma de SIDA, tiene prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarlas, salvo en las siguientes circunstancias:

Inciso 1°: A la persona infectada o enferma, o a su representante, si se trata de un incapaz”.         

          Primero debemos aclarar cual es la obligación del profesional.  De acuerdo al texto citado no está obligado a efectuar la comunicación pero  debe suministrar la información si ésta le es requerida.

            La responsabilidad para estos supuestos será la que surja de la violación de una obligación de resultado. Así deben considerarse la de realizar el test, comunicar el informe pertinente, respetar la confidencialidad y el derecho a la intimidad.

            Para el supuesto de considerar que el derecho de solicitar el test no conlleva la aptitud procesal del afectado atento las características de las partes involucradas, debería otorgarse la posibilidad de solicitar la designación de un tutor ad litem, cuando se peticione a la actividad jurisdiccional salvo que consideremos que el menor adulto capaz para ejercer los derechos en estudio, tiene capacidad para accionar por sí, y en consecuencia ha cesado la representación.

SUPUESTO B):

El niño y/o adolescente no tiene capacidad para solicitar el testeo ni informarse de su resultado.  Se da prevalencia al art. 55, con la limitación que surge del mismo, hasta tanto no exista una ley específica que así lo consagre.  Hemos señalado la frecuencia con que los sistemas de salud prestan servicios a adolescentes sin requerir la presencia paterna con el fin de lograr la permanencia del joven dentro del servicio.

            La responsabilidad de los operadores de la salud en este supuesto sería evidente.

            El ilícito se originaría en la omisión de la comunicación y o en la prestación del servicio directamente, sin la participación paterna.

            El daño invocado puede ser moral, una lesión en el mundo de los afectos, no haber podido ejercer sus derechos de padres; o material, al no haber tenido la oportunidad de contribuir económicamente para un mejor servicio, adquisición de remedios,  etc..

            Acreditado el nexo de causalidad y el factor de imputación, que en este caso sería la culpa, la responsabilidad surge claramente.

              II. Una problemática especial se plantea respecto al tema del tratamiento.

            Hemos visto que en Francia no se exige la presencia del representante legal para la realización del test, pero si para prescribir el tratamiento.  Cabe preguntarse si no se debería asumir igual tesitura en nuestro país ante la necesidad de prescribir un tratamiento que supone un estadio de conocimiento del estado serológico del paciente.

             De asumir esta actitud, la responsabilidad variaría en esta caso, ya que el profesional médico no podría, cualquiera fuere la edad del menor de edad, ordenar un tratamiento sin la autorización de los representantes legales.

             CONCLUSIONES

             Las diferentes responsabilidades, que surgen según se asuma una u otra posición, y las interpretaciones encontradas no son deseables en esta temática cuando están en juego principios de la envergadura del derecho a la vida y la salud de los niños y adolescentes.

            Sostenemos que el menor adulto puede ejercer los derechos personalísimos que le otorga la Convención, en especial en todo lo relacionado a su salud. De todas maneras sería deseable se dicte una ley específica que contemple los principios de la psicología evolutiva en cuanto a las diferencias etarias y el pleno ejercicio de los derechos personalísimos de los niños y adolescentes garantizándose así fundamentos esenciales de justicia y seguridad jurídica en beneficio y para bien de todos los actores de este drama.

            Hasta tanto se dicte un cuerpo específico de normas respecto de la temática en debate, otorgando capacidad de obrar para determinados actos respecto a la salud de los niños y/o adolescentes, edad que puede oscilar entre los 14 y 16 años, se deberá reconocer aptitud a los niños y/o adolescentes de 14 años (menor púber según el Código Civil) el derecho de solicitar la realización del Test de HIV, así como el de ser informado del resultado, todo ello en el marco del derecho a la intimidad y confidencialidad que le es debido.-