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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

DETERMINACIÓN FILIAL EN LAS NUEVAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Karina A. Bigliardi y María Soledad Estivariz
E-mail: ferbigli@ciudad.com.ar

Síntesis: 
La determinación filial tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde.
El art. 242 del C.C., dispone que "la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido". Las técnicas de reproducción asistida han puesto en duda la conveniencia de sostener está forma de determinación de la maternidad.
Creemos que para resolver estos casos debe tenerse en cuenta el elemento intencional, es decir, cuál de las mujeres ha evidenciado la voluntad de tener al hijo y asumir el rol materno. Este será el soporte del vínculo materno-filial. Es decir que propiciamos que se pondere la voluntad procreacional.
El sistema actual para determinar la paternidad es por "la presunción", o sea la cohabitación, pero esta cae en los casos de utilización de técnicas de reproducción asistida, sea homologa o heteróloga; si bien es el esperma el generador de un nuevo ser, la procreación no surge de una relación sexual entre un hombre y una mujer determinados, sino que el semen es aportado por un hombre individualizado, por lo tanto la gestación no sobreviene a una relación sexual sino a una unión o sustancia fecundante aplicada. 
Creemos que debe reemplazarse el sistema de presunción por el consentimiento del marido, en los casos de utilización de técnicas de reproducción asistida. Este consentimiento manifestado involucraría su voluntad de ser padre, ansias de responsabilidad procreacional, asunción del rol paterno, es decir, tendría el efecto jurídico de un reconocimiento.

Siguiendo al Dr. Zannoni, decimos que el término filiación sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.

La procreación constituye el presupuesto biológico por el cual se constituye la relación jurídica paterno-filiar. Las modernas técnicas de fecundación asistida permiten separar la procreación de la cópula entre los progenitores e incluso, la posibilidad de disociación entre madre biológica y madre portadora o sustituta. 

La determinación filial tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde .

Desarrollamos el tema de la determinación filiatoria, porque hasta el presente es la forma de garantizar la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos, las técnicas de reproducción asistida ponen en evidencia la necesidad de reestructurar el sistema que adopta el código Civil.

Determinación de la maternidad:

El art. 242 del C.C., dispone que "la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido". 

Las técnicas de reproducción asistida han puesto en duda la conveniencia de sostener esta forma de determinación de la maternidad. Tomamos tres casos de técnicas de reproducción asistida y verificamos como funciona la determinación por el parto: 

1.- Mujer casada inseminada con óvulo de ella y semen de marido: la determinación por el parto no presenta conflicto cuando se da esta situación, ya que coincide la mujer que aporta el material genético con la que lo gesta.

2.- Mujer casada inseminada con semen del marido y óvulo donado: está situación plantea de entrada la posibilidad de especular acerca de los límites a la atribución legal de la maternidad por la prueba del parto. Tales límites resultarían ante el planteo de una acción de impugnación de la maternidad deducida contra la mujer que ha dado ha luz al hijo pretendiendo probarse que éste no fue concebido por ella, sino mediante un óvulo ajeno.

Planteos de esta naturaleza podrían originarse en la acción deducida por el marido de la mujer casada - o sus herederos -, por el hijo, eventualmente por la mujer misma, y por otro terceros con un interés legítimo, según los términos de los art. 261 y 262 del C. C. 

3.- Mujer inseminada con óvulo de mujer casada y semen de su marido: este caso es el llamado "de subrogación de vientre", algunos autores admiten que la determinación de la filiación por el parto es conveniente para estos casos, ya que de esa manera se frustrará las posibles demandas por cumplimiento de contrato contra la madre sustituta que no obste su compromiso contractual. La ley 35 sobre técnicas de reproducción asistida de España, dispone en su art. 10 inc. 2. que si no obstante la prohibición legal de la maternidad sustituta ocurriese su nacimiento de ese tipo, la filiación quedará determinada por el parto . 

Creemos que esto no es lo adecuado ya que dejaríamos a la mujer que aporto el material genético y la intención, a la espera de una renuncia por parte de la mujer gestante y posteriormente al otorgamiento de una guarda y juicio de adopción, quedando supeditado a la decisión judicial.

La Suprema Corte de California (EE.UU.) en el caso Johnson v. Calvert, en una situación como la que planteamos decidió que ante la ausencia de legislación específica debía valorarse la intención de ser padres de quienes dieron sus gametos y encargaron su gestación. Pareciera que, para los jueces, lo que se ha dado en llamar "voluntad procreacional" constituyó el factor determinante de la sentencia. Es evidente que este criterio sortea la dificultad que se podría presentar ante el ejercicio de una acción de impugnación de maternidad fundada en el nexo biológico . 

Creemos que en todos aquellos supuestos en los que la atribución de filiación pudiera atacarse y quedar sin efecto en virtud de pruebas biológicas, es el legislador quien debe establecer a priori la solución que corresponde a cada caso. Una de las formas en que puede hacerlo es anteponiendo la determinación de la maternidad por el parto, sin admitir, en ningún caso, impugnaciones que se funden en determinaciones biológicas derivadas de fertilización mediante óvulos donados ; otra puede ser establecer que las decisiones judiciales estén guiadas por "el mejor interés de los hijos", con lo estaríamos al estudio del caso concreto . 

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, establece en la última parte del art. 543 que habla sobre la prueba de la determinación de la maternidad: "La maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea esta practica lícita o ilícita. En los fundamentos, los autores explican, que esta norma obedece al propósito de desalentar los contratos de alquiler de vientre, prohibidos en todas las legislaciones que han abordado el problema . 

Creemos que para resolver estos casos debe tenerse en cuenta el elemento intencional, es decir, cuál de las mujeres ha evidenciado la voluntad de tener al hijo y asumir el rol materno. Este será el soporte del vínculo materno-filial. Es decir que propiciamos que se pondere la voluntad procreacional ; dado que el interés de los hijos sólo está acabadamente protegido cuando son declarados sus padres legales aquellos que realmente desean serlo porque son los que efectivamente podrán llevar adelante su formación como continuación y culminación de un proceso que iniciaron cuando "quisieron" tener un hijo. 

Determinación de paternidad:

El sistema actual para determinar la paternidad es por la presunción, o sea la cohabitación, pero esta cae en los casos de utilización de técnicas de reproducción asistida, sea homologa o heteróloga; si bien es el esperma el generador de un nuevo ser, la procreación no surge de una relación sexual entre un hombre y una mujer determinados, sino que el semen es aportado por un hombre individualizado, por lo tanto la gestación no sobreviene a una relación sexual sino a una unión o sustancia fecundante aplicada (Fecundación intrauterina). 

En el caso de inseminación homóloga el padre es el marido que aportó su esperma, al prestar su consentimiento adquiere total reconocimiento de su hijo y no puede impugnar su paternidad invocando el no haber mantenido relaciones sexuales con su mujer. 

Las normas del Código Civil son insuficientes para dar solución a los casos que plantea las técnicas de reproducción asistida.

Creemos que es esencial el consentimiento del marido, en la isiminación heteróloga, este consentimiento manifestado involucraría su voluntad de ser padre, ansias de responsabilidad procreacional, asunción del rol paterno, es decir, tendría el efecto jurídico de un reconocimiento. Salvo por el nexo sanguíneo, la admisión y el ejercicio de la paternidad, social y psicológica, es total.

La aceptación amplia de la legitimación en los casos de técnicas de reproducción asistida referidas a la filiación paterna colocan al niño en una situación incierta al nacer, lo correcto es que se exija el consentimiento del marido con carácter irrevocable, implicando esta aceptación de la concepción del embrión en el seno de su esposa y el nacimiento de su futuro hijo, extraño a él genéticamente.

El hijo, como lo regula nuestro código, siempre está legitimado para impugnar la filiación paterna sin plazo de prescripción, pero en los casos de inseminación artificial heteróloga no se debería aplicar esta norma si existe consentimiento de ambos cónyuges en la utilización de técnicas modernas de reproducción. Es más, si el marido ha prestado su consentimiento en la forma legal establecida para la asunción de su paternidad, no tendrían acción de impugnación de la paternidad ninguno de los legitimados por el Código, incluido el esposo. 

El consentimiento dado brinda seguridad al padre y a su hijo. El presupuesto biológico de la filiación corre en perjuicio de ellos en el caso de la utilización de técnicas de inseminación; si aplicamos el art. 258 al no existir el acuerdo o voluntad del marido de ser padre y no existir el nexo biológico seria viable la impugnación de la paternidad. 

El Código Suizo contempla la situación y establece que la paternidad corresponde al marido si este prestó su consentimiento por escrito, y no se admite por lo tanto la acción del dador para reclamar su paternidad, en caso de faltar la manifestación el dador estaría habilitado a reconocer su hijo biológico. 

Otro tema que se plantea en la fertilización heteróloga es el anonimato del donante del semen reproductor, la regulación y control de registros donde se archiven los datos referidos a la aplicación de estas técnicas y la inscripción del hijo de donde legalmente nacerán sus vínculos filiatorios. La legislación de los distintos países han establecido regulaciones diferentes en el tema, Inglaterra impuso que a los 18 años se le informe al hijo su origen genético, y tenga acceso a conocer la identidad del donante de semen; con esto no se trata de favorecer las posibles acciones de impugnación paterna, sino al contrario, lo que se respeta es el derecho del niño a conocer su filiación biológica paterna, la cual no consta en la inscripción en el Registro de las Personas . 

La presunción de que todo hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido de su madre (art. 243) sería arbitrario en los casos de inseminación artificial heteróloga cuando el marido desconoce su paternidad adquirida a través de las técnicas de reproducción asistida.

La impugnación de la paternidad en nuestra legislación fue modificada con la ley 23.264, anteriormente esta acción estaba limitada taxativamente a las situaciones de que el padre no cohabitara con su esposa en el período de la concepción, el adulterio de ella o el ocultamiento del parto; hoy la ley propicia una impugnación amplia, el marido puede ante la duda puede impugnar su paternidad o, con pruebas suficientes, hacer caer la presunción de paternidad del art. 243. 

La acción de negación, que establece el art. 260, podría ser utilizada por el marido en caso de efectuarse la inseminación antes que se hubiese casado sin haber prestado su consentimiento o bien sin su conocimiento . 

Las acciones de filiación paterna de reconocimiento o reclamo de la paternidad (art. 254) estarían negadas para el dador de semen, creemos que es necesaria esta negación ya que de lo contrario se distorsionaría el fin de la reproducción asistida; además, previamente debe impugnarse la paternidad por parte del marido, adquirida por presunción de la ley, antes del año de inscripto o desde que tuvo conocimiento del parto.

El tema esencial a tener en cuenta en la inseminación artificial es el consentimiento prestado por el marido, que debe efectuarse de cierta formas legales y que equivaldrá a la cohabitación a los fines de la filiación y la paternidad, no teniendo así el tercero donante ninguna obligación ni derecho para reclamar la paternidad. (Código de Familia de Costa Rica, art. 72).

Al manifestar su consentimiento no podrá impugnar el marido su filiación paterna, ya que no puede justificarse en su propia torpeza al actuar, aplicándose la doctrina de los propios actos . 

En caso de falta de consentimiento, la acción de impugnación de paternidad por parte del marido sería viable por no haber asumido la condición de padre respecto de esa concepción, este hijo matrimonial es ajeno al marido. Actualmente el marido estaría habilitado para impugnar la paternidad por no ser biológicamente su hijo, según el art. 258 y 259 del Código Civil.

En la fecundación in vitro sin el consentimiento del marido o en su oposición a la gestación, la acción de impugnación sería fundada, pero sucede que con un estudio genético el niño biológicamente es su hijo.

Al igual que un acta de reconocimiento de filiación paterna el consentimiento expreso del marido para realizarse las técnicas de reproducción asistida debe efectuarse por instrumento público (art. 979 inc. 4° C.C.) como forma fehaciente de su voluntad personal. Cuando, tanto el óvulo como el esperma sean extraños al matrimonio con intención de ser padres, ambos deberían manifestar el consentimiento en forma conjunta, este documento tendría los efectos de un emplazamiento en el estado de familia, otorgándole al futuro hijo un estado en sentido formal ante un funcionario público. El documento donde conste el consentimiento contendrá una cláusula por la cual se establezca la irrevocabilidad de la manifestación filiatoria.

El proyecto de Luis Gonzalez, sobre reproducción humana medicamente asistida, pretende incorporar una modificación al Código Civil en el art. 258 inc. 4° disponiendo la obligatoriedad del consentimiento prestado por instrumento público para la aplicación de técnicas de reproducción asistida; si bien el proyecto se refiere al consentimiento conyugal frente a la técnica aplicada, a nuestro entender esa manifestación podría utilizarse para que el marido simultáneamente exprese su aceptación en la filiación paterna con el "por nacer". 

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, el art. 563 en la última parte, que habla sobre la impugnación de la paternidad matrimonial, adopta nuestra postura respecto al consentimiento del marido al establecer que en los casos de fecundación heteróloga este no podrá ejercer las acciones de impugnación .

Conclusión:

Consideramos imprescindible el dictado de normativa especifica sobre la materia, la cual debe disponer que solo se admitirá las técnicas de reproducción asistida en personas casadas y en condiciones de ejercer el rol de padre-madre, por lo cual estamos en desacuerdo con el Proyecto de Laferriere - Storani, sobre regulación de fecundación asistida, el cual no exige el estado matrimonial, posibilitando el acceso a estas técnicas a mujeres solas; además el art. 8 permite a la mujer viuda implantarse los óvulos fecundados extracorporeamente con material genético de su marido dentro de los 30 días posteriores a la muerte del mismo, con lo cual se genera la concepción de niños con orfandad congénita . 

Sostenemos que todo niño que venga al mundo debe quedar incorporado a un contexto familiar, en el que cuente con un padre y una madre, para facilitar su desarrollo como ser sexuado - varón o mujer - con un modelo masculino y otro femenino. A ello se añade por otra parte, que el derecho de la mujer de ser madre, no importa un derecho absoluto, exigible al margen de cualquier consideración referida al bien común y del legítimo derecho del hijo de poder contar, potencialmente, con un padre y una madre . 

En un fallo reciente de la Cámara Nacional Civil, sala I, el tribunal consideró oportuno dirigirse la Ministro de Justicia de la Nación a fin de hacer saber la imperiosa necesidad de una legislación que, de conformidad con las normas constitucionales vigentes, brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea la utilización de las técnicas de fecundación asistidas .

El Poder Legislativo tiene una deuda para con la infancia, ya que algunos de los derechos de los niños en las relaciones de familia reclaman cambios legales, la determinación filial tiene íntima relación con los derechos del niño a tener un nombre, conocer sus padres y preservar su derecho a la identidad personal (art. 7 y 8 Convención sobre los Derechos del Niño). Por lo cual creemos que debe determinarse las consecuencias del empleo de las técnicas de procreación asistida para dar al nacido la certeza de una filiación, consustanciada con su derecho a la identidad .