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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

Comienzo de la vida, destrucción de Excedentes de Embriones y los límites de la Libertad

Belforte

             Según Pedro José Farías “La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que siendo consustancial al ser humano, la Constitución y el Derecho sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales que son su consecuencia. La dignidad personal, exige que el aparato del Estado, esté a su servicio, y no al revés.”     

            De la dignidad de la persona se desprende su derecho a que se respete su identidad y su derecho a nacer, que sus padres biológicos sean los mismos que sus padres legales, que no sean éstos últimos una mera ficción en la que tratan de involucrar a un niño como objeto, ocultándole ni más ni menos su origen.

            Es evidente que desde la fecundación existe un ser vivo, más allá de todas las discusiones filosóficas, religiosas, científicas y técnicas.

            Nadie, absolutamente nadie,  pudo contradecir lo que sostiene el Dr. Carlos Fernández Sessarego, junto con otros iusfilósofos:  “..que desde la fecundación estamos en presencia de un ser que no puede tener distinta naturaleza que la humana. Nadie entre los que niegan la naturaleza humana del embrión o la diferencia entre los distintos grados de embriones ha podido responder coherentemente a la interrogación de que “ser” sería aquel que surge de la unión entre un óvulo y un espermatozoide que no sea un humano.”

            Por ello determinamos que con la unión del óvulo y el espermatozoide  tenemos indefectiblemente un ser vivo y que además, mal que les pese a muchos es un ser humano.

            No interesa que esa realidad de vida se genere en el seno materno o en cualquier otro lugar,  espacio o tiempo -ectogenésis y  F.I.V.-

            Esa unión, se genere donde se genere, será vida. Será un ser humano, sin perjuicio de que luego lo identifiquemos como persona o no.

            La realidad ontológica del fruto de la unión del óvulo  con el espermatozoide no puede variar. Es así por más que algunos se esfuercen en estipular lo contrario.

Los ordenamientos legales positivos de las naciones podrán estipular, según las ideologías, corrientes filosóficas, políticas, sociales etc. que priven en cada país, distintas definiciones y concepciones acerca de cuándo nace la persona. También, conforme su ordenamiento positivo podrán autorizar como legal un acto que esté prohibido en otro país. En los países en que se autoriza el aborto, el médico lo realizará y será un acto legal. Acto perfectamente lícito. Pero intrínsecamente contrario a la naturaleza humana y su conciencia, pues es contrario a la propia naturaleza matar a sus semejantes.  No siempre lo legal es lo justo.

            Si el embrión no es una persona, ninguna dificultad jurídica aparece. Si el embrión es una persona, las consecuencias del obrar humano pueden ser funestas, puesto que tenemos que salvaguardar los derechos  de la persona aún en estado embrionario, y estos derechos, son lisa y llanamente vulnerados con las  distintas prácticas científicas relacionadas con la creación de vida.

            Sin embargo, ya sabemos que sin el ser humano no hay persona.

            De tal modo si comienza la vida del ser humano a partir de la fusión de un óvulo con un espermatozoide -ello ya explicado como realidad intangible, desde que nadie, absolutamente nadie, ha sabido explicar qué tipo de naturaleza podría constituir sino la humana- resulta contradictorio negarle el carácter de persona, ya que una realidad no puede ser negada y afirmada al mismo tiempo.

            Si la ciencia ha ayudado a conocer con suma  precisión cuando es el inicio de la vida de un ser,  para luego llegar a nacer,  y si lo que nace es persona,  porqué negarle el derecho a ser persona, desde el momento mismo de la fusión del óvulo con el espermatozoide.

            Sostener una posición en contrario -como de hecho sostienen muchos científicos y juristas- es utilizar la ciencia en beneficio de determinados intereses y no en los del hombre como tal. Es retroceder en el camino hacia el desarrollo verdadero de la humanidad. Pasaron ya dos mil años desde que los Romanos elaboraron la idea de que se era persona desde el momento que se nacía. Es claro que ello era así, porque a su entendimiento -sabemos que muy evolucionado para su época- lo único visible y palpable en concreto era el niño recién nacido.

            II. Esta previa introducción nos lleva de la mano a discernir qué es lo que ocurre en la actualidad con la denominada destrucción de excedentes de embriones. Algunas corrientes de pensamiento intentan asimilar a la destrucción de “excedentes de embriones” con la figura del aborto, o del genocidio para penalizarla, incurriendo en una analogía –a nuestro parecer- inadmisible, aún cuando repudiemos francamente aquella práctica como violatoria de los más elementales derechos del ser humano, entre ellos el derecho a la vida.

            Las cuestiones que suscitan nuestra reflexión son, en grandes líneas, dos:

La primera es aquella en que se ocasiona la muerte de los embriones excedentes, se encuentren implantados en el seno materno o no, dentro del empleo de técnicas de fertilización,  con el fin de que al menos uno se desarrolle durante el embarazo y llegue a término. Es decir, el “sacrificio” de los más débiles para que tenga éxito el proceso gestacional.

La segunda es la de discernir si producir su muerte, en gran número puede ser tipificados  como  “aborto” o “genocidio” –tal como algunos autores vienen sosteniendo-, o si es necesaria la elaboración de nuevos tipos penales.

            Presupuesto de este trabajo, es nuestro absoluto convencimiento acerca de la inmoralidad y de la ilegitimidad (en perspectiva al Derecho Natural) de tales procederes aún cuando se encontraren legalizados.

            La concordancia con lo natural es la primera rectitud ética, y por ende resultan aberrantes para la dignidad y la especie humana prácticas que conduzcan a una manipulación de la misma naturaleza que no resulte adecuada a los fines propios y específicos del ser humano.

            Ahora bien. En nuestro criterio, en orden a un derecho penal actual, profundamente garantizador de los derechos de las personas, la muerte de embriones ya implantados en el seno materno, en los términos precedentemente enunciados, nunca puede constituir el delito de aborto, entendido como la acción típica que describe el artículo 85 del Código Penal, sin violentar gravemente el principio de legalidad. Y la  muerte en masa de aquellos que no fueron implantados no puede constituir “genocidio” ya que no satisface los extremos de tal figura contemplada como delito penal de “lesa humanidad” en distintos tratados internacionales. Ello sin perjuicio de que tal figura pudiera ser aplicable a seres vivos todavía no nacidos.

            Ninguna decisión socialmente importante puede tomarse, sino sobre una mínima base de seguridad sobre la conducta de los demás. Esa base de seguridad como pauta de la certidumbre acerca de la conducta del otro la dará el derecho, porque fija cuáles son las acciones debidas.

            El derecho penal sustantivo, es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. Es decir normas que  procuran una reposición simbólica que asume la forma de una retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor).

            El derecho penal subjetivo es el conjunto de normas que integran un sistema penal, es decir la totalidad  de leyes que definen delitos, penas, etc. Es en definitiva la facultad del Estado que surge de la existencia de esas normas penales.

            El derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir.

            Por ello nuestro sistema penal, de filosofía claramente liberal es un sistema discontinuo de ilicitudes, donde cada figura penal es autónoma de las otras, es absolutamente individual, el total de las figuras delictivas es una suma y no un producto. No hay zonas fluctuantes entre lo lícito y lo ilícito y la analogía está desterrada.

            La legislación penal del Estado, tiene por objeto la protección de determinados bienes, que por su relevancia merecen ser tutelados y por ello adquieren la categoría de bienes  “jurídicamente protegidos”, a través del obrar del legislador.

            Ahora bien. Estos “bienes” categorizados jurídicamente, son intereses humanos preexistentes al ordenamiento positivo, lo que permite fijar los límites al legislador penal, en orden a su reconocimiento.

            Dado que el derecho penal protege, no al bien en sí mismo, sino en su relación con el titular, asignando al embrión una tutela penal específica, debemos determinar quién es su titular.

            El bien jurídico protegido es la vida del embrión. Cuando decimos que la actual descripción típica del aborto no es útil para protegerlo, entre otras razones es debido a que limita su tutela al que esté contenido en el seno materno. Para nosotros, no se deberá hacer distinciones entre formas embrionarias -como sostienen algunos-, dado que la vida es una y única desde la concepción, esto es, desde la fusión del óvulo con el espermatozoide.           

            Una acción humana no es delictiva en general,  sino sólo en cuanto constituya  una  determinada figura de ilicitud, acuñada en un tipo penal.

            Esta manera de definir una acción humana como delictiva se ha logrado, a través de la histórica lucha de la humanidad en pos de su libertad y dignidad con la elaboración de la tipicidad, proclamada por Beling como “ningún delito sin tipo”.

            En definitiva,  toda acción humana que no se corresponda exactamente con la descripción de una acción que contenga un tipo penal, podrá ser repugnante, inmoral, descalificada, pero nunca será un delito penal. La lucha del hombre por su dignidad y libertad así lo exigen.

            En orden al tema que puntualmente nos ocupa y luego de estas necesarias disgresiones, concluimos en que las acciones mencionadas en este apartado no sólo no se corresponden con la definición típicamente penal de “aborto” o “genocidio”, sino que las exceden con creces en magnitud e importancia, por lo que cabe a los juristas la discusión acerca de si corresponde la elaboración de nuevos tipos penales, no solo para satisfacer acabadamente el principio de legalidad, sino también para reprimir más severamente este accionar.

            Sostenemos que la vida humana comienza desde que un espermatozoide fecunda a un óvulo con prescindencia del lugar donde se produce. En nuestro ordenamiento jurídico, con la introducción de normas supranacionales a las que la nueva reforma constitucional asigna mayor jerarquía que a las leyes locales ha quedado determinado que la vida humana, la de una persona, comienza con la  concepción, sin distinción entre la concepción natural o artificial. Es decir que  ha quedado atrás  la determinación jurídico legal de  la concepción en el seno materno.

            Por otra parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra el derecho fundamental del Hombre a la vida, junto con el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona.

            Debemos entonces referirnos, ya no sólo al feto, sino a la “persona antes de nacer” pues ya no será sólo el feto humano el merecedor de tutela. También lo será un embrión fecundado y conservado fuera del seno materno, o crioconservado. O bajo cualquier otra forma que la ciencia hoy pueda elaborar.

            Entonces la figura del aborto para tutelar la vida de la “persona antes de nacer” resulta inoperante, desnaturalizada y desactualizada.

            La acción típica del aborto solo puede concebirse con la existencia de una mujer embarazada. El dolo exigido es directo y específico: es el de matar al feto.  Es imposible inferir otra idea del tipo acuñado por el artículo  85 del Código Penal.  De tal modo que existe en la actualidad un sinfín de seres humanos desprotegidos penalmente,  y a merced de la tutela que puedan depararle las reglas “éticas“ que dicten las organizaciones  científicas.

            En cuanto a la implantación en el útero de embriones  en cantidades  muy superiores a los que la naturaleza acepta a sabiendas de que un número no determinado, indefectiblemente morirá,  no puede ser, en nuestro ordenamiento legal incriminado a título de dolo eventual. La doctrina argentina resulta unánime en considerar que la redacción del artículo 87 del Código Penal al punir al que con violencia causare un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo fuere notorio y le constare, desplaza a esa figura toda forma de eventualidad en el dolo, de modo que al tipo básico sólo cabe asignarle la comisión por dolo directo. Y éste, aún cuando disentimos con estas técnicas, no se configura con las formas de fertilización asistida.

            En materia penal, hay que demostrar la existencia del dolo.  Ese dolo se plasma en  la voluntad directa de matar al feto, voluntad que no se puede asignar a los médicos o profesionales  que manipulan la vida humana,  pues si bien es cierto que tienen conocimiento de que es altamente probable la muerte de embriones excedentes,  no es éste el resultado tenido en mira, sino el de asegurar la vida de por lo menos uno de ellos (índice humano standard).

            Además, como conclusión lógica de los principios que brevemente hemos traído a colación,  en nuestro ordenamiento legal actual su accionar no esta prohibido (Artículo 19 C.N.).

            Dos cuestiones más, ligadas entre sí, hacen que estas acciones excedan el ámbito típico descripto: las escalas penales y el consentimiento de la mujer.

            La figura básica agrava la pena en forma considerable, sobre la base de si el aborto se produjo o no con consentimiento de la mujer.  Para tipificar en uno de ambos supuestos el accionar  del sujeto activo (en principio necesariamente profesionales de la salud) resulta menester determinar si hubo o no consentimiento.

            En la mayoría de los países donde se aplican éstas técnicas se encuentra legislado el consentimiento informado como así también los distintos procedimientos de suministrarlo, conformándose así un presupuesto indispensable para la categorización del hecho a tipificar como delito.

            En cuanto a las escalas penales, éstas deberán ser mucho más severas que las actuales para el aborto, no sólo por las implicancias técnicas y científicas sino también por la pluralidad de sujetos que necesariamente deberán intervenir y porque el sujeto pasivo resulta ahora “cada vez más pasivo” pues se ubica en estadios evolutivos cada vez más microscópicos.

            Por otra parte el nuevo tipo deberá también tener en cuenta la especificidad de que este nuevo delito sólo podrá ser cometido por profesionales.

            Finalmente deberá el derecho penal dejar de ser un mero espectador para  tender a una legislación que específicamente proscriba y reprima con las máximas penalidades la destrucción plural o individual de embriones sin importar espacio y tiempo, atendiendo a que el embrión, en tanto es vida humana, es un bien jurídico merecedor de toda  tutela traducida en su defensa  por parte del Estado, a través de la elaboración de una tipificación adecuada, y los legisladores deberán tener la obligación de proveer en tal sentido, pues los bienes jurídicos son categorías preexistentes a toda elaboración de derecho objetivo y éste debe adecuarse a su receptación, obrando como límite al legislador los dictados del Derecho Natural.

            Debe reafirmarse permanentemente el concepto incontrastable de que el hombre es el sujeto del Derecho y de que la técnica debe estar al servicio de su Vida, como hecho biológico, pues sino se configurará la gravísima distorsión que señala que “desde la procreación asistida a la cesárea de conveniencia, el nacimiento de un hijo se está revistiendo de todos los caracteres propios de la fabricación industrial de un objeto: control de calidad, fecha de entrega, exigencia de buen funcionamiento, y dentro de esta lógica, el pediatra vendría a prestar el servicio post-venta. Las técnicas de procreación asistidas crean la idea de que se tiene un derecho al hijo,  y no se quiere cualquier hijo, sino el hijo normal, o, más aún, el hijo perfecto. Así, poco a poco el hijo se convierte en un objeto de derecho y la eugenesia en una práctica corriente.” (Citado por Christine Boutin en el Simposio Internacional de Bioética en su disertación de “la responsabilidad del legislador en la protección de la vida humana”).

LA LIBERTAD Y SUS LIMITES

            Entre los derechos naturales,  inalienables y personalísimos que tiene todo ser humano, preexistentes a todo ordenamiento positivo, se halla indiscutiblemente el de perpetuarse como especie, a través de la procreación.

            Ahora bien. Reguladas las relaciones sociales, a través del derecho,  el de procreación,  como todo derecho subjetivo,  integrado a la perspectiva de la vida en comunidad,  se torna relativo. Es decir que no es un derecho absoluto.

            Es un derecho limitado, y  que si bien consideramos que su sujeción al ordenamiento positivo está permitida, debería hacerse de conformidad con los dictados de la ley natural, a fin de evitar imposiciones arbitrarias y regidas por las conveniencias e intereses de quienes  tienen el poder para dictarlas.

            El derecho a procrear,  existe como derecho subjetivo en el ser humano, desde que éste es un ser vivo con capacidad de reproducción. Pero ese derecho, (que no es creado por  el derecho objetivo sino solamente reconocido), como cualquier derecho se encuentra en potencia, es decir  que va a depender de si ese ser vivo nació con la posibilidad de reproducirse. Es un derecho pero que contiene inmerso en sí una expectativa. Expectativa  de tener descendencia. Pero su contracara es la efectiva posibilidad de que ese individuo tenga descendencia. Y eso ya no es un derecho. Eso es un don.

            El derecho subjetivo se puede definir como una  prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado comportamiento. Nadie puede exigir que sea obligatorio, o prohibido procrear.  Esta definición se ha teñido de diferentes concepciones, desde el siglo XVIII donde  prevaleció un “señorío del querer”, y donde  Savigny, fue  el creador de la  concepción individualista del derecho subjetivo, hasta aquellos juristas y filósofos que enarbolaron las banderas de las teorías negativistas del derecho subjetivo, tal como Marx, Hegel, Comte. Apareciendo una teoría intermedia sobre lo que significa el derecho subjetivo que fue la cristiano-tradicional, que elabora el concepto partiendo de la naturaleza social y el fin personal del hombre, tomando como dos pilares fundamentales a Aristóteles y a Santo Tomás de Aquino. En ésta última corriente nos encuadramos y por eso afirmamos que el derecho objetivo sólo reconoce un derecho que el hombre posee por ser tal, que es el derecho de procrear libremente.

            Es de esperar que este camino de asombrosa evolución científica no resulte inversamente proporcional al desarrollo del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo a ultranza, a partir del cual se negará a determinados individuos, la calidad de personas, tal como sucedió con la esclavitud, dado que dicha calidad resulta una construcción jurídica que hace el mundo del derecho.

            No nos oponemos ciegamente a la  fecundación humana asistida, sino a  la obtención de vida humana, por  cualquier medio artificial, a cualquier precio, sin cuestionamientos de carácter moral ético o jurídico, haciendo tabla rasa del respeto de todos los derechos esenciales y fundamentales, naturalmente preexistentes de la persona humana, so pretexto de poner la ciencia a disposición del acceso a  supuestos “derechos” de padres que buscan “desesperadamente” tener hijos, cuando bien sabemos que tras esas falaces excusas se ocultan poderosos intereses económicos, cuando no de otro tipo más peligrosos. Obviamente que existen científicos realmente preocupados por generar una ciencia moderna, y adecuada a principios válidamente éticos y morales.

            Por otra parte en el caso de fecundaciones heterólogas, y/o  con  participación de un tercero,  fomentan padres que alimentan la psicosis del hijo biológicamente propio, cuando  ese hijo nunca será de esa ansiosa pareja, sino de otro, y vivirá la ficción del vínculo biológico, hasta que, más tarde o más temprano, la verdad aflore, sin duda, y siempre en forma traumática.

             Es de considerar que muchos padres que adoptan este método, se han negado sistemáticamente a adoptar,  no sólo por vivir  esa psicosis, sino, entre otros preconceptos,  por el famoso mito “... de que no son de su sangre ”.

            Existen personas psíquicamente destruidas y aún al borde de la desintegración como parejas ante el fracaso de las distintas técnicas de fecundación ensayadas, pero aún así no aceptan ni la idea de no poder  tener descendencia, ni aún la de adoptar.

            Y si dan resultado las técnicas,  no vacilan en concebir de sus entrañas un hijo que no es genéticamente propio.

            “Las demandas de una libertad de procreación se extienden a todos los aspectos de la reproducción. Concepción, gestación, parto y crianza de los hijos. La libertad  de procreación abarca el derecho de separar los componentes genéticos, gestacionales o sociales de la reproducción y recombinarlos en colaboración con otros.

            Esta libertad  también se arroga  a  determinar  cómo ocurrirá la concepción, a controlar el manejar el embarazo en todos sus aspectos, a decir cómo, cuándo, dónde y con quién se realizará el parto o cómo se manejará el período neonatal puede ser de gran importancia para los individuos y deberá merecer protección,  aunque estas actividades pueden agruparse bajo el amplio rubro de la libertad procreadora, en realidad involucran opciones distintas de la decisión de procrear. La autonomía, que es la libertad de tomar decisiones relacionadas a las áreas fundamentales de nuestras vidas, es parte fundamental del derecho a la intimidad o privacidad. Se trata de la libertad que compete  a cada individuo para elegir entre las múltiples opciones que se le plantean al hombre sin intromisiones indeseadas que dirijan la elección en forma directa o encubierta.

            El hecho de negarle a alguien que tiene la capacidad de cumplir el rol de padre o madre es negarle una experiencia que puede ser central para su identidad personal y su concepto de vida con sentido” (extractado de LL 91-b-1198).

            De lo  precedente aflora un patético cuadro de un estado personal de egoísmo en el que el  sujeto de la procreación no es ya  el futuro niño, sino los propios padres, que ven  satisfecho  su “derecho” a cualquier costo.

            No importará el niño. Importará  “el embarazo”, “el parto”, “las cantidades”. Y en muchos casos “la herencia”.

            Según Norbert Elías, “...ningún hombre es Libre. Libre es lo que suena tan bonito cuando se realizan elecciones...” .Lo  “ideal” para este ser humano proclamante de todos los derechos y libertades,  sería no tener que realizar ningún tipo de elección. Es más, que el Estado no le prohiba nada. Pero aún eso no le aseguraría que así no estuviese libre de restricciones. Coincidimos con Jaime Barylko en que uno de los principios de la identidad son los límites (son las coordenadas de los valores, de las creencias, de los modales, de las maneras, de las reglas de la existencia y de la coexistencia. “...por ellos uno es o puede llegar a ser alguien... vivir es vivir entre límites, en algún encuadre, entre horizontes. Dentro de ese espacio germina y se desarrolla la verdadera libertad... creíamos que la libertad se da. No es cierto: la libertad no se da, la libertad se toma, se arranca, se conquista, se logra, se esculpe, abatiendo esclavitudes, confrontándose con límites, aceptando unos, rechazando otros, pero usándolos como referentes en el camino.  Además, la libertad es un medio, no un fin... (de “Los hijos y los límites, Edit. Emecé, 1995).

            Con relación al indiscriminado ejercicio de los derechos, son también dignos de reproducción los conceptos del autor precedentemente citados, en cuanto sostiene que “También hay que diferenciar entre individuo y persona. Todos somos individuos, pero no todos somos o no somos, de la misma manera, personas. Los individuos son iguales. Las personas son diferentes. El individuo es el ser vivo, psíquico, biológico, eso que nace y se desarrolla con sus instintos, tendencias y necesidades. El individuo es egoísta. Busca satisfacer sus apetencias,  sus gustos,  sus tendencias. Quiere hacer lo que quiere, lo que le viene en ganas. La persona es el individuo, pero que se impone una máscara. ¿Qué significa esa máscara? El deber ser. La persona tiene deberes. Es el mismo individuo que describimos antes, pero que mide su querer, su ansiedad, sus ganas, sus objetivos con las varas del deber, de lo que le conviene como ser que vive con otros, las medidas de algo más que el mismo y sus deseos. Entonces coteja sus deseos con sus deberes, y procura que los unos ingresen dentro de los otros. La espontaneidad acérrima no es característica de la persona, sino del individuo. Sé espontáneo, decí lo que pensas, hace lo que quieras, exprésate cuanto quieras... eso ni es bueno ni significa libertad. Es simplemente barbarie. El hombre es hombre justamente cuando hace algo que es lo que quiere, dentro de los marcos de lo que debe. Es ahí donde se llega a la dignidad de persona.”

            A las puertas del Siglo XXI y en el auge de la Civilización “Post Moderna” ¿no estaremos presenciando la más descarada sociedad de individuos, y asistiendo al asesinato cultural  de las personas?.

            Es una sociedad tan esquizofrénica, que en el Siglo XX, donde “la vedette” es el niño (y por él se ha desterrado la ancianidad, y con ella las costumbres, tradiciones y hábitos culturales) y la “liberación femenina (no hay más roles preestablecidos); por otro lado tendemos a aniquilar niños y a masificar personas.        

            ¿Es posible que una persona acepte como “normal” ,  que se pueda producir una criatura humana que tenga un par de padres biológicos, que pueden estar vivos o muertos, y que suministran el óvulo y el esperma, o el huevo, que otra persona, o personas, están involucradas en el embarazo y la gestación, y aún unas terceras sirven de padres reales o sociales de la criatura?

             Hoy existen distintas categorías de mujeres. Mujeres donantes, mujeres gestacionales, mujeres donantes de huevos, mujeres de crianza y muchas de ellas cobran una remuneración por sus tareas

            Se puede prever que hay numerosos niños que nunca conocerán su edad biológica, la verdad objetiva, que no es más que aquella que se conforma a través de los hechos históricos, ya que los médicos que realizan éste tipo de técnica garantizan el anonimato y si bien el Comité Sobre Ética de la Sociedad Estadounidense de fertilidad  acepta que en la mayoría de las instancias pueden revelarse los registros con información no identificable. Sin embargo, en situaciones extremas, puede requerirse la revelación de material identificable, ya que además, la criatura nacida por esta técnica puede desear conocer u obtener información sobre su linaje genético. Además de que decidir cuál es el “caso extremo” queda al arbitrio del profesional, ya hay estadísticas acerca del volumen de material de identificación que se ha destruido, con lo que ya es válido hablar de muchos niños que ignoran y nunca podrán descubrir sus verdaderos orígenes.

            Superaremos, sin dudas la patética y aterrorizadora sociedad diseñada en al ficción por Aldous Huxley en su libro “Un Mundo Feliz”  hace ya muchas décadas, y donde sin embargo imaginó una sociedad hecha de castas artificialmente creadas, digitadas y dominadas, de seres que ignoraban toda realidad y crudeza de la vida,  roles predeterminados y excluyentes.

            Seguimos, hoy en día criticando- y muy fundadamente - el accionar de Hitler, como el paradigma del autor del genocidio humano.

            ¿Qué definición le cabe a la destrucción de los huevos sobrantes de las fecundaciones “in vitro”.? No habremos de aceptar el sofisma jurídico Británico de que su destrucción está permitida pues para ellos no es material viviente, ni el de quienes expresan que es donar algo que les sobra para que otros cumplan sus objetivos de ser padres (no olvidemos que la nota  característica de la donación es la gratuita y ¿Sí hay  transacción, donde  está la gratuidad?)

            No olvidemos, que las posibilidades en la actualidad que se le da a esos huevos son entre otras la destrucción; donación; fecundación; crioconservación; investigación y en la mayoría de los países la elección la realizan los sujetos que han aportado el material.            Entre otras técnicas existen manipulaciones tales como el control de cantidades de embriones, de óvulos fecundados,  de reducción embrionaria que violan  el derecho a la vida y a la identidad sexual genética. Qué mayor atrocidad que la reproducción humana post-Mortem. Allí se priva en forma total al niño de conocer a sus padres vivos.

            La Federación internacional de ginecología y obstetricia ha emitido una serie de recomendaciones “éticas”:1) “el uso de la selección preconcepcional del sexo para evitar trastornos genéticos ligados al mismo constituye una indicación completamente justificable sobre bases médicas.” 2) “la  reducción selectiva del embarazo múltiple no es un procedimiento abortivo, porque su intención es que la gestación continúe. Puesto que la interrupción de un embarazo por anomalía fetal severa es considerada éticamente justificable, los mismos principios éticos se aplican a la reducción de un embarazo múltiple, en el cual uno o más de los fetos es anormal”.

            Con estos sistemas la identidad genética y biológica del niño es alterada en forma absoluta.

            Haciendo nuestras las palabras de la Dra. Liliana Matozzo de Romualdi ¿Cuánto más permitiremos que se le haga a un niño?

            ¿Qué le dirá la madre a su “resultado positivo” acerca de los hermanos que asesinó? ¿Qué sentimientos tendrá el hijo respecto de su madre?.¿ Podrá confiar en ella?

            Pues con la misma frialdad con que sacrificó a algunos puede en el día de mañana  cometer el mismo homicidio con los ya nacidos, frente a nuevas situaciones consideradas para ella “límites”.

            En un sistema verdaderamente protector de los derechos del hombre como tal la procreación médicamente asistida no puede funcionar como una alternativa procreacional.

EL FINAL

             No todo lo científicamente posible es éticamente aceptable.

            Si la persona humana es ontológicamente distinta de los otros bienes de la naturaleza, debe ser jurídicamente tratada también de manera diferente (Derecho a la Identidad personal).

            Debe legislarse una tutela más efectiva y realista para con los embriones y los seres vivos que aún no están debidamente tutelados por el sistema penal.  

            El derecho a la identidad  es innato, vitalicio, inalienable, imprescriptible, extrapatrimonial y absoluto. Es decir reviste todos los caracteres del derecho a la personalidad y a la vida. Aún más, unos son presupuestos de otros e inescindibles entre sí.

            Dijo Savatier: “El estado de una persona es el conjunto de las calidades extrapatrimoniales determinantes de su situación individual y familiar”. Para conocer tal situación -individual y familiar- no queda otro camino que el de la verdad biológica.

            “... lo cierto es que a pesar de tanta conexión, crece la incomunicación y en algunos momentos, aunque el mundo nos sea entregado a domicilio, dejamos de saber por qué y para qué estamos en el mundo” (Barilko, Ob. Cit.).

CONCLUSIONES

Dentro de los derechos personalísimos se encuentra el derecho a la dignidad. Dentro de éste el derecho a nacer y a la identidad. 

Sostenemos que la vida humana comienza desde que un espermatozoide fecunda a un óvulo con prescindencia de lugar, espacio o tiempo en que se produzca. Quienes opinan lo contrario no han sabido explicar qué tipo de naturaleza podría constituir esa unión que no sea la humana. Desde ese momento entonces, porqué negarle la calidad de persona; porque negarle el derecho a nacer.

La destrucción de “excedentes de embriones” no puede ser analizada desde el punto de vista de las figuras del aborto o del genocidio para penalizarla, debido a la tipicidad del Derecho Penal que descarta por completo la analogía, aun cuando la acción pueda ser repugnante, inmoral, descalificable e injusta.  Es por ello que propiciamos una reforma legislativa que sea abarcativa a la concepción. Que se condice con el Proyecto de Reforma del Código Civil que legisla que se es persona desde “la concepción” entendiéndose por tal la unión de un óvulo con un espermatozoide, respetándose y siguiéndose las corrientes doctrinarias garantistas plasmadas en nuestro Derecho Penal y en los Tratados Internacionales integrados a nuestro ordenamiento jurídico.

El objeto de la ponencia es convencer al lector cualquiera sea su ideología y postura doctrinaria de que desde la concepción se es sujeto y no objeto, y advertir a los legisladores que la ciencia y el derecho no pueden ni deben convertir “al hijo en un objeto de derecho y la eugenesia en una práctica corriente” (Christine Boutin en el Simposio Internacional de Bioética). Es por ello que deviene necesario analizar la libertad y los límites del hombre, y a preguntarse dentro de ello cuál es la naturaleza del derecho a procrear y cuáles son los limites que se debe imponer el hombre, frente al arrollador avance de la ciencia para evitar la “cosificación” y el determinismo que parece augurar aquel avance.

No todo lo científicamente posible es éticamente aceptable. No siempre lo legal es lo justo.

Parafraseando una canción popular “A esa estrella en tu vientre, no le digas detente...” Si lo hubiesen hecho contigo ... hoy no estarías aquí (Ricardo Arjona).