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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Departamento de Posgrado
Programa de Actualización en Derecho Informático, Año 2000
Director: Daniel Ricardo Altmark - Subdirector:  Eduardo Molina Quiroga

Régimen Jurídico de los Bancos de Datos 

Situación legal de los datos de carácter personal frente a las nuevas tecnologías.
Capitulo I – Parte General Los datos personales y el habeas data

Miguel S. Elias.   

Capitulo I – Parte General

Los datos personales y el habeas data

I. Introducción

El presente capítulo intenta analizar el profundo impacto que las bases o bancos de datos electrónicos han tenido –y seguirán teniendo- en la esfera de privacidad de las personas, como así sus repercusiones jurídicas, económicas y sociales.

Asimismo se pretende lograr una introducción acabada y una posterior reflexión sobre las cuestiones relacionadas a este tema tan amplio, delicado y profundo.

II. Concepto de dato

El ser humano, para representar lo que le interesa transmitir en un mensaje, utiliza un código común preestablecido entre el emisor y el receptor del mismo.

Generalmente, el código más usualmente utilizado es la palabra, tanto en forma escrita como oral.

El dato es una representación de una porción de la realidad expresada en términos que forman parte de un código preestablecido de manera que pueda ser interpretado, y que está destinado a dar esa información a un receptor (de allí el origen de la palabra, “datum”, que en latín significa “dado”, participio del verbo “dar”).[i]

Esta comunicación puede concretarse en el momento (en una conversación personal), puede establecerse el mensaje sin un receptor determinado (con un cartel o anuncio), puede representarse en un objeto para ser descifrado más adelante (como un libro, un archivo, una agenda telefónica), puede que coincidan el emisor y el receptor (en un relato de un diario íntimo), y numerosas formas más de comunicación.

Según Molina Quiroga, el dato es una “mínima unidad de información”, que puede consistir ya sea en un punto, una frase, un número, una cifra, un articulo de un código, una nota musical, una imagen, etc.

Como vemos, el “dato” no se limita únicamente al texto. Puedo, por ejemplo, tener una foto, que es información, y que al descomponerla en diversas partes, haga de cada una un dato independiente, o sea, una “mínima unidad de información” independiente.

Todo ello hace al concepto de “dato”.

III. Bancos de datos

Los bancos de datos son un conjunto de datos e informaciones recogidas, acumuladas y clasificadas por cualquier medio.

Como ejemplos más comunes se pueden citar una guía telefónica, las colecciones jurídicas y legales, los registros que una empresa tenga de sus empleados o clientes, etc.

Se trata de una pluralidad de datos agrupados en un mismo conjunto, que pueden estar en diversos formatos, como son el (cada vez menos) tradicional soporte en papel impreso, o en un soporte digitalizado (o electrónico).

Son las colecciones de obras (tales como las literarias, musicales, audiovisuales y las de las artes "visuales") o materiales (tales como las cifras, datos, hechos y elementos de información) ordenados, almacenados y accesibles mediante los medios que ofrece la técnica digital[ii].

Hoy en día, esta acumulación, elaboración, gestión y recuperación es prácticamente realizada por medio de un sistema informático con sustento en un programa especialmente destinado a tal fin.

En la Sociedad o Era de la Información, a la que estamos ingresando cada vez con mayor firmeza, las bases o bancos de datos electrónicas tienen un rol esencial. El mundo estará dominado por ellas, lo que anticipa un sinnúmero de cuestiones legales y económicas de enorme importancia.

IV. La sociedad de la información

El impacto y el incontenible avance de la nuevas tecnologías en la vida cotidiana de todos los ciudadanos (conocida también como "la Revolución Industrial del siglo XXI" o “la Revolución Tecnológica”) genera la necesidad de proteger cada vez más la intimidad y privacidad frente a una innumerable cantidad de violaciones a dichos derechos que se producen por la falta de una protección legal clara y precisa.

Debido a este fenómeno hoy se puede afirmar a ciencia cierta que el Mundo “es” información; donde tener mayor información significa tener mayor poder.

Este fenómeno reciente es el que se denomina como la “Sociedad del Conocimiento o de la Información”, producido en gran parte por esta revolución digital o tecnológica en la que estamos inmersos.

Uno de los máximos exponentes de la Sociedad de la Información es la explosión de la red Internet, que en pocos años ha llegado a todos los rincones del planeta.

Todo esto tiene una especial importancia para el futuro de cada país, especialmente para la educación de las nuevas generaciones, el aumento de la competitividad de las empresas, la creación y aumento del empleo, la promoción cultural, la posición del país en el contexto internacional y, en definitiva, la creación de un hábitat adecuado en el se pueda garantizar un desarrollo adecuado, en un entorno caracterizado por la llamada globalización o mundialización económica, la apertura de mercados y la continua innovación.

Por todo esto se deberán desarrollar estrategias de actuación que sirvan para hacer accesible esta revolución a todos los ciudadanos, evitando así situaciones de marginalidad como ocurre en los países de menor desarrollo como el nuestro, donde solo un determinado y selecto sector cultural y económico de la población goza de sus beneficios.

V. Datos personales

a) Concepto

Dentro de la inmensa variedad de datos de diversa índole que puedan existir (v.g. datos geográficos, climáticos, históricos, de animales o vegetales, etc.), adquieren una marcada relevancia los datos relativos a las personas humanas, debido a su íntima vinculación con los derechos de las mismas.

Estos datos personales son aquellos que tienen características identificatorias de las personas o que se les pueden imputar a ellas; adquiriendo una vital importancia temas como la regulación de su uso, su manipulación y su protección legal.

La antigua ley española de protección de datos personales (L.O.R.T.A.D.) los define como "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables".[iii]

Frente a ello –como veremos en el Capítulo II-, las nuevas tecnologías de almacenamiento permiten recoger todos los datos personales, almacenarlos en registros de la manera más conveniente y utilizarlos, cederlos, venderlos, transmitirlos y publicarlos prácticamente sin limitaciones.

b) Origen y evolución

Pero sabido es que estos registros personales no son nuevos. Efectivamente, éstos han existido desde que el hombre pudo exteriorizar sus ideas en forma escrita. Desde entonces se han realizado toda clase de registros individuales (en diversos formatos) que se caracterizaban por necesitar grandes espacios físicos que permitieran su correcta administración, almacenamiento, recuperación y control.

Hoy la realidad nos presenta un nuevo problema. Las nuevas tecnologías han invadido decididamente nuestras vidas con la intención de quedarse y mejorarse constantemente.

Con la digitalización de esos viejos registros y ficheros se ha logrado que cobren un impensado valor comercial, estadístico, jurídico y social, adquiriendo una relevancia sumamente trascendente, logrando, además, un enorme abaratamiento de los sistemas de almacenamiento.

Esto se da, en gran parte, en función de la posibilidad de entrecruzarlos y combinarlos entre sí - permitiendo un ensamble con otros datos -; de la posibilidad de recuperar rápidamente los mismos, accediendo a ellos en forma totalmente automatizada; y de la posibilidad de que estas bases automatizadas se generen y vinculen por sí solas.

Hay toda una serie de datos que aunque no son problemáticos en soporte papel, pues su posterior recuperación resulta un tanto compleja, sí lo son cuando pasan a estar en formato digital, al ser absurdamente fácil cruzarlos, además de posibilitar la recuperación rápida y eficiente de los mismos.

Consideremos los números de teléfono. No es relevante que esté en un formato papel, accesible a todo el mundo, la guía telefónica, pues si alguien sabe el nombre de la persona que busca podrá encontrar su número de teléfono, lo que resulta hasta cierto punto razonable. Pero si esa misma información está en formato digital, es fácil hacer búsquedas cruzadas y saber quién soy a partir de mi número de teléfono o, cruzando datos con alguna otra base de datos, saber donde vivo y ser víctima del agobiante telemarketing.[iv]

c) Problemática actual

Contra este fenómeno se ha acudido a la defensa de los derechos establecidos en las Constituciones Nacionales de los diferentes países, particularmente a la defensa del derecho a la intimidad y a la privacidad.

Tanto los Estados Unidos como la Unión Europea han sido los principales promotores del análisis del tratamiento de los datos personales para reforzar la posición de los ciudadanos frente a la rapidez, facilidad e incontrolada utilización de datos que pudiera, de una forma u otra, generar un perjuicio a las personas.

En Argentina, el art. 19 de nuestra Constitución Nacional crea la esfera de reserva de los individuos (también consagrado por el art. 1071 bis del Código Civil) y el art. 18 instituye la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia privada (epistolar), garantizándose así, el ámbito de privacidad de las personas. En este sentido, cabría preguntarse si ésta garantía constitucional del derecho a la intimidad queda excluida frente a las prácticas igualmente invasivas que producen estas nuevas tecnologías, totalmente inimaginables e imprevisibles a la fecha de la sanción de nuestra Constitución.

Pero a pesar de la globalización mundial, Europa, Estados Unidos y Latinoamérica son tres mundos totalmente distintos con historias, evoluciones, sociedades, costumbres y culturas demasiado diferentes. Como consecuencia de ello, no se puede simplemente copiar un modelo normativo, sino que se deberán tomar ciertos principios rectores de normas sancionadas y adaptarlos a la realidad nacional.

d) Beneficios que ofrece

Pero no debemos olvidar que el desarrollo de las bases de datos personales produce resultados altamente positivos acarreando enormes ventajas tanto en las ramas científica y comercial, como así también en materia de salud, de educación y de seguridad, a través de la realización de averiguaciones, informes y estadísticas. Es decir, que estamos frente a algo positivo que, para que no produzca resultados no deseados, debe ser estudiado a fondo y regulado correctamente.

En general, los ejemplos más comunes - como ya veremos - se refieren a la posibilidad de orientar la publicidad a través del telemarketing dirigido, que es el motor de la economía, pero de una manera clara y regulada, evitando así invasiones a la esfera de privacidad.

En materia de salud, las posibilidades son infinitas. Por ejemplo, en los EE.UU.[v] se está trabajando en un sistema nacional que contendrá las historias clínicas de todos los habitantes, lo que permitirá no sólo proporcionar ayuda instantánea en caso de una urgencia en cualquier lugar del país (y aun del exterior) sino además prevenir epidemias, tener información en tiempo real sobre el estado de salud de la población. El concepto de la “transparencia” recurrentemente utilizado por los economistas para calificar a los mercados, es perfectamente adaptable. En los EE.UU. un sitio proporciona información sobre sueldos, que es especialmente útil tanto para las búsquedas laborales como para hacer estudios.

e) Clasificación

La clasificación de los datos referentes a las personas físicas es motivo de controversia doctrinaria, donde incluso se ha puesto en duda el real sentido de su clasificación.[vi]

Pero desde mi punto de vista, estaría en condiciones de clasificar a los datos personales en dos ramas específicas: los datos personales íntimos (subdivididos, a su vez, en datos “sensibles” y “no sensibles”) y los datos personales públicos.

1. Datos personales íntimos

Hay amplios sectores de la doctrina, a los cuales me adhiero, que realizan una muy minuciosa subdivisión de estos datos personales íntimos clasificándolos en datos “sensibles” y “no sensibles”.

1.1. Datos personales “sensibles”

Podría definir a los datos “sensibles” como aquellos que por sí solos impulsan naturalmente a un individuo a la más íntima y absoluta reserva de dicha información.

Por su carácter, requieren una regulación sumamente fina, detallada y muy especial que proteja correctamente la difusión de este tipo de datos; como pueden ser aquellos relativos a la salud - por ejemplo, el SIDA -, a la identidad o vida sexual, a ciertos tipos de ideologías o creencias, o a cualquier clase de información que implique un carácter de absoluta reserva para el individuo (por pertenecer a su esfera de intimidad y conciencia) y que su divulgación lo coloque en una situación de extremada incomodidad social.

Sabido es que una de las facetas de la libertad de intimidad es el derecho al secreto. Este consiste en la simple facultad de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que el sujeto no desea dar a conocer voluntariamente; reuniendo los caracteres propios de los derechos personalísimos: innato, necesario, esencial, privado, inherente, vitalicio, de objeto interior, relativamente disponible y autónomo.

Lynch plantea el interrogante y pone en duda esta clásica distinción de datos personales “sensibles” y “no sensibles” diciendo que carecen de sentido ya que perdieron actualidad[vii]. En efecto, dicho autor plantea que lo que ahora determina la sensibilidad es la forma en que se manipulan esos datos, ya que la sumatoria de datos “no sensibles” produciría información “sensible”.[viii]

Esta apreciación, de gran certeza por cierto, debe ser, a mi criterio, interpretada diferenciando el dato sensible en sentido estricto (aquel que por si solo genera una esfera proteccional por parte del individuo), de la sensibilidad que podría producir una acumulación de datos no sensibles.

Opino también que, en principio, este tipo de datos debería estar totalmente excluido de todo tratamiento automatizado en bancos de datos especiales que lleven registros de los mismos, por considerarlos redundantemente inconstitucionales debido a la invasión total en el derecho de reserva y privacidad de la persona.

Parrellada afirma con criterio que cualquier exteriorización de estos datos puede implicar la violación del derecho de reserva, que ha supuesto el destino del dato en el momento de ser aportado y se convierte, por tanto, en antijurídico.

Podría haber una excepción a este principio, y de por sí las hay, como por ejemplo en los casos de enfermedades altamente riesgosas o incurables como es el caso del SIDA, donde la ley 23.798 establece procedimientos especiales para el tratamiento de dicha información.

1.2. Datos personales “no sensibles”

Son aquellos que se refieren a un sujeto individualizado y son relativos a su fuero interno o íntimo sin llegar a ser información puramente sensible. Identifican su personalidad, sus creencias e ideologías, sus pensamientos, sentimientos y salud, entre otras cosas.

En definitiva, son los relacionados al orden privado de los individuos que los hacen merecedores de una protección más profundizada y específica que los demás tipos de datos generales, debido a que se revelan exclusivamente de forma particular e individual, y rara vez son objeto de tratamiento público.

Su problemática radica en que desagregando estos datos íntimos de las diversas bases de datos existentes de una misma persona, y asociándolos entre sí, se podrían llegar a crear perfiles de la personalidad que muchas veces podrían llegar a ser arbitrarios o inexactos. Precisamente esto es lo que Lynch sostenía al decir que realizando un tratamiento especial sobre datos no sensibles, se creaba información sensible.

Esta clase de datos personalísimos pertenecen, en principio, a la persona física que los genere, detente y, por ende, pueda disponer de ellos.

Por ello, por la naturaleza misma que poseen y salvo que mediara un consentimiento expreso del individuo al que el dato de carácter personal hace referencia, no deben ser objeto de manipulación, tratamiento o divulgación de ningún tipo.

Hay que considerar también como excepción cuando una limitación de acceso a los mismos pueda afectar directa o indirectamente cuestiones relacionadas a la seguridad o a la defensa del Estado. En estos casos concretos, por una disposición especial expresa y a ese solo efecto, se podría acceder a esta información reservada, en principio, a la esfera íntima del ser. Pero de este tema hablaremos posteriormente.

Al no existir en Argentina una legislación específica que regule la actividad de las bases de datos privadas y el derecho que tienen los registrados en relación a la apropiación de sus datos, los titulares de los bancos son tan terceros como cualquier otro sujeto ajeno a los mismos.[ix]

A diferencia de lo que sí ocurre para los datos personales públicos; para los datos personales íntimos no existe normativa alguna que regule el acceso a la información, el control, ni las responsabilidades emergentes.

Esta futura norma, que deberá ser específica y clara para evitar todo tipo de conjeturas. Deberá, además, permitir a los titulares de los bancos de datos, poder comercializar los mismos, sin que ello afecte los derechos de las personas registradas en sus bases.

2. Datos personales públicos

Los datos personales públicos - o que puedan tener un alcance público - son aquellos datos que constan en numerosos registros de carácter público o privado.

A modo ejemplificativo serían el nombre y apellido, domicilio, estado civil, filiación, número de teléfono, números identificatorios como el D.N.I., la cédula de identidad y el pasaporte, título profesional, seguros y créditos obtenidos y el patrimonio, entre otras muchas variantes.

Se trata de referencias que permiten identificar o situar a las personas individuales y su entorno cotidiano y, por lo tanto, caen en el ámbito personal de las mismas.

Los registros públicos son aquellos que obran en organismos del Estado, e incluso los que tienen carácter secreto. Algunos de ellos son el Registro Nacional de las Personas, el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble, el Registro Nacional de Reincidencia, el Registro de Procesos Universales y el Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Registros privados pueden haber tantos como cada persona particular quiera hacer; pero también existen empresas privadas no gubernamentales que tienen registros especiales (como es el caso de la Organización Veraz).

Este tipo de datos muchas veces suelen ubicarse tanto en la categoría de datos privados como de datos públicos. Si bien se refieren a una persona determinada, comprenden a su vez, aspectos públicos de la personalidad del individuo (apellido, nombres, estado civil, estudios cursados, labores que desempeña, etc.).

Es decir, pueden tener trascendencia para la esfera íntima de la persona (por ejemplo, el nombre, que es íntimo de las personas) pero también en la esfera pública de la misma (usando el mismo ejemplo, el nombre de las personas se encuentra inscripto en el Registro Civil).

La consideración del dato como perteneciente a una u otra clase es subjetiva aunque, a efectos de establecer protecciones legales de dichos datos, creo que sería necesario establecer una definición legal que pueda abarcar la mayor cantidad de supuestos posibles.

f) Panorama legal

Si analizamos nuestra legislación vamos a notar que existe una estricta regulación para los bancos de datos públicos, en tanto que los privados no están sometidos a régimen específico alguno.

Al considerarse al manejo de los bancos de datos (por cualquier persona) como “actividad riesgosa”, el Estado tiene una responsabilidad extracontractual objetiva por sobre esas bases de datos y registros públicos que dependen de él.

Pero siempre habrá que tener bien el claro el siguiente concepto: los datos personales pertenecen al individuo a quien refieren, no a quien los recolecta.

Quien recolecta datos personales debe constituirse en responsable de la reserva y confidencialidad necesarias que garanticen la intimidad del propio individuo. Pero estos principios carecen insólitamente de validez legal por el simple hecho de que no existe cuerpo legal alguno que así lo establezca.

Actualmente se considera que el ingreso a los datos personales de alcance público en las computadoras debe ser libre, pero desde mi opinión, esta libertad deberá ser razonablemente compatibilizada con el instituto constitucional del Hábeas Data.

En consecuencia, a falta de una norma legal, y debido a los grandes intereses económicos que hay en juego, es preciso enmarcar el campo de los derechos personalísimos en una lucha entre datos “sensibles” contra datos “públicos” o “no íntimos”, entre la “libertad de información” contra el “derecho a la privacidad individual”, y reconocerle entera libertad y alcance al art. 43 de la Constitución Nacional con la mayor flexibilidad y predisposición posibles para poder lograr así una mayor protección de las personas.

VI. Regulación de los datos personales en el derecho argentino

1. Antecedentes legislativos nacionales

En el año 1986 fue presentado por primera vez ante el Congreso de la Nación un proyecto de ley de Protección de datos personales, elaborado por la Subsecretaria de Informática y Desarrollo del Ministerio de Justicia de la Nación. Dicho proyecto fue basado íntegramente en la Ley francesa de 1978 con algunas diferencias pero no tuvo éxito en el Congreso.

En 1993, la Subsecretaria de Derechos Humanos del Ministerio del Interior realizó otro proyecto de ley sobre este tema, el cual tampoco obtuvo éxito legislativo.

Como consecuencia de lo dicho, las acciones que se intentaron para la protección de dicho derecho se llevaban adelante, basándose en la legislación existente para la protección de la intimidad, y en el principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional.

Por último, con la reforma de la Constitución de 1994 se jerarquiza la acción especial del Hábeas Data (incluida e mi entender, erróneamente dentro del amparo, en el art. 43), destinada a proteger a la intimidad, y se proponen una serie de proyectos de ley sobre le tema, uno de los cuales fue aprobado por ambas Cámaras del Congreso (ley 24.745) y luego vetado totalmente por el Poder Ejecutivo Nacional en 1996.

2. Proyectos actuales en la materia. Crítica.

Actualmente existen un sinnúmero de proyectos de leyes que inconcebiblemente regulan en forma indistinta el derecho a la intimidad y a la privacidad desde los diversos ángulos – procesal, constitucional, civil, penal y administrativo -.

Como no se está avanzando correctamente en el tema, en mi opinión debería efectuarse un proyecto compatibilizado con una filosofía unificadora que incorpore todos estos aspectos y permita una armonización de las diversas materias legislativas existentes en un único régimen jurídico integral.

Esta futura norma a mi entender, deberá darle primordial importancia a aspectos relativos a:

-          la recopilación de datos y su almacenamiento;

-          el uso y manipulación de la información recogida, planteando reglas éticas para la utilización o autolimitación en el uso de la información;

-          la propiedad de las bases de datos en sí;

-          quiénes y en qué circunstancias pueden realizarlas;

-          la propiedad de la información contenida en ellas;

-          el acceso, corrección, revelación y transmisión (interna o transfronteras) de esos datos.

En cuanto a los aspectos procesales, precisar con claridad:

-          quiénes son los legitimados activos y pasivos de la acción;

-          la competencia para entablar esta demanda;

-          qué registros escapan a este tipo de juicio constitucional;

-          qué debe entenderse por falsedad y,

-          cuáles son los datos que están eximidos de esta acción (por Ej. el secreto de estado, la información confidencial, etc.), y toda otra cuestión de índole procesal.

A su vez se deberá analizar el tema de la protección de datos personales en vista a la situación actual de la Sociedad de la Información en la que estamos, y principalmente, haciendo una perspectiva a futuro sobre lo que podría llegar a acontecer. Abordar esta cuestión con la envergadura que hoy tiene, es fundamental.

Lograr una legislación nacional clara y eficaz que, a su vez, sea coincidente a una política unificadora en el Mercosur, sería de incalculable provecho para la seguridad de toda la región. Y hago esta reflexión porque las políticas brasileras sobre este tema se encuentran diferenciadas con los proyectos legislativos que se están haciendo en la Argentina.

En este aspecto deberíamos imitar la seriedad con la que se plantean estos temas en la Comunidad Europea, donde cuentan con legislaciones unificadas al respecto.

En Europa se ha analizado esta cuestión de manera muy cuidadosa y reflexiva, ya que el hecho de tratarse de una comunidad de países soberanos, de alguna forma hace más difícil tomar decisiones riesgosas.

Efectivamente, en octubre de 1995, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptaron la directiva acerca de la protección de los ciudadanos respecto del procesamiento de datos personales, intentando conciliar la misma con el principio de libertad de circulación. Su implementación por parte de los Estados miembros ha implicado (y continúa haciéndolo) un proceso legislativo de desafío continuo en vistas a un mejoramiento constante.

A diferencia de la Comunidad Europea, en los Estados Unidos esta cuestión ha sido abordada desde una filosofía diferente avanzando a paso firme en la carrera de la digitalización, aun con el alto riesgo relacionado con los aspectos relativos a la privacidad.

Su objetivo es mantener el liderazgo mundial tecnológico, incorporando y avanzando sobre todo lo que consideren que tenga matices positivos, confiando que en el momento oportuno sabrán enfrentar los riesgos de esta política.

A simple vista, este “pragmatismo" norteamericano, contrasta notoriamente frente a la actitud reflexiva de los europeos.

3. Hábeas Data en el Derecho Argentino

El art. 43 de nuestra Constitución Nacional, párrafo tercero, dispone: "Toda persona podrá interponer esta acción (de amparo) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".

Ya han pasado más de seis años de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1994. Desde entonces, el instituto del Hábeas Data (perteneciente a partir de ese momento al Derecho Procesal Constitucional) es una herramienta aun en formación que ha ido tomando cuerpo y conformándose lentamente a partir de los comentarios doctrinarios y, sobre todo, de las decisiones jurisprudenciales, que han debido interpretar el texto constitucional al tener que resolver los problemas de Hábeas Data que plantearon los litigantes. Esta jurisprudencia sentará los precedentes que influirán en la futura ley reglamentaria.

El objetivo perseguido por la acción de Hábeas Data no consiste en la protección de información en sí misma frente al avance de la tecnología, sino en la protección en resguardo del derecho a la intimidad a través de la información individual, establecido en el art. 19 de la Constitución.

En definitiva, la función básica del Hábeas Data es la de asegurar el acceso a las bases de datos y demás registraciones que de una persona se tengan, determinando con ello la posibilidad de suprimir, rectificar, modificar o actualizar la información que allí se contenga.

Sostengo además que este derecho constitucional puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable: amparo, hábeas corpus y aun la incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio.

En nuestro Derecho, un sector mayoritario de la doctrina la ha asociado al derecho a la intimidad, y en esta línea han coincidido la mayoría de la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el tema.

Así, Bidart Campos relacionó la indefensión de la persona frente al mal uso de sus datos y a la publicidad de los mismos con el derecho constitucional a la privacidad. Bergel lo ha caracterizado como un derecho humano de tercera generación que surge frente a la necesidad de una protección adecuada de la privacidad ante el desmedido avance de las tecnologías de la información. Ekmekdjian lo califica como una garantía al derecho a la intimidad.

Para Altmark y Molina Quiroga, el Hábeas Data surge por la irrupción de la informática en la sociedad, como un replanteo del derecho a la intimidad, en atención al riesgo que para la persona implica la estructuración de grandes bancos de datos de carácter personal, y particularmente la potencialidad de entrecruzamiento de la información contenida en los mismos.

Desde mi punto de vista es acertada la opinión de estos dos autores, pero sostengo que la irrupción de la informática - o de lo que denominamos “Sociedad de la Información” –, si bien ha contribuido enormemente en potenciar los riesgos de un abuso de la información personal, no significa que este derecho haya surgido precisamente por la informática, sino mucho antes, desde el momento mismo en que existieron los primeros registros de carácter personal en manos de particulares o del mismo Estado.

Hay otros autores como Sagüés que lo definen como una subespecie de amparo destinada a preservar los valores constitucionales de verdad o igualdad.

El Hábeas Data no debe ser asimilado a un amparo, pues constituye una acción independiente con la finalidad específica de tutelar ciertos y determinados derechos - distintos a los genéricos del amparo -, y al que se le aplican sólo en forma subsidiaria las normas del proceso de la ley 16.986.[x]

En esta misma línea, Altmark y Molina Quiroga han expresado que asimilar el Hábeas Data a la acción de amparo implica correr el riesgo de desvirtuar la finalidad del instituto. Mientras el amparo, como remedio o vía procesal de naturaleza excepcional, requiere que exista "ilegalidad o arbitrariedad manifiesta", el Hábeas Data, en cambio, tiene una finalidad muy específica, que es otorgar a toda persona un medio procesal eficaz para proteger su intimidad, o evitar que terceras personas hagan un uso indebido de información de carácter personal que le concierne.

Otra cuestión que plantea esta institución es la de saber si las personas jurídicas realmente tienen acceso a este proceso. Particularmente sostengo que el Hábeas Data solo corresponde ser aplicado a las personas físicas, ya que tratándose de personas jurídicas no será el derecho a la intimidad el que se vea afectado, sino que será un derecho a la identidad o a la buena imagen de aquéllas que se proyectará en el patrimonio, nombre comercial, en el valor del fondo de comercio, en la marca y prestigio de sus productos, etc., que nada tienen que ver con la “intimidad” propiamente dicha.

Pero en la práctica, algunos tribunales han aceptado como actores en los procesos de Hábeas Data a personas jurídicas, al sostener que también son “sujetos susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones", y basándose en que la Constitución Nacional no establece ninguna prohibición expresa en contra de ellas, ni ninguna exclusividad a favor de las personas físicas.

A su vez, noto que existe un fuerte límite en aplicar esta institución sobre cuestiones que atañen a la seguridad pública y a la defensa nacional. Pero de este tema me explayaré en el punto siguiente.

Por último, vale aclarar que el secreto que tienen las fuentes de información periodística no implica que exista un impedimento para ejercer un Hábeas Data contra los registros de un medio periodístico, ni para otorgar impunidad a la prensa.

4. Crítica sobre el tratamiento del tema.

Pero a mi entender, el espíritu con que se está encarando el tema de la utilización de datos personales por las legislaciones y, en mayor parte, por la jurisprudencia y doctrina, se realiza en forma parcialmente errónea.

En efecto, digo “parcialmente” errónea porque todo lo que se ha visto hasta ahora parecería estar, en su mayor parte, orientado únicamente para protegerse de las empresas, debido a su constante afán de extraer de la información personal, perfiles y hábitos de costumbre de sus clientes o futuros clientes; o para protegerse del uso de datos que los ciudadanos mismos puedan realizar, por ser éstos muchas veces los principales interesados en obtener información personal relativa a conseguir los perfiles de sus clientes, de profesionales, de gente conocida, etc. Todo ello por un solo principio: hoy tener información es tener poder.

Pero no se vislumbran, sin embargo, demasiados temores sobre el que sí podría ser el principal peligro: el Estado.

Los proyectos de ley existentes casi dan por sentado o aceptan el derecho del Estado a manejar los datos.

5. Derechos del Estado sobre los datos de los ciudadanos.

El aspecto de que el Estado se arrogue dar por aceptado su derecho a obtener los datos personales de los ciudadanos está enteramente descuidado a pesar de su importancia y me parece que debería existir una legislación clara y transparente al respecto.

En este caso la cuestión no está ni estudiada ni profundizada; más aún, ni siquiera está en discusión: todos los proyectos legislativos marcan una zona de reserva para el Estado y los Servicios de Seguridad que, si bien tienen un fundamento lógico de seguridad nacional, da lugar a numerosos abusos.

Es en ese sentido que las normas deben buscar la creación de un amparo frente al uso indiscriminado e irregular de los datos personales por parte del Estado, al mismo tiempo que deben ordenar su tratamiento.

Pero todavía en la Argentina, según la opinión de Bustamante Alsina, que comparto, no están dadas las condiciones de seguridad necesarias para manejar esta situación[xi].

Sin embargo cabe hacer una aclaración. En la medida que esa recolección, organización y conservación de datos personales por parte del Estado fuera necesaria para la protección de las instituciones constitucionales de la República, la defensa y la seguridad pública o para la protección de los derechos y la libertad de las personas, sostengo que no debería prohibirse; ya que la correcta utilización de los mismos es utilizada por las autoridades para regular de forma ordenada la vida en sociedad.

Desafortunadamente, esta es la eterna justificación que siempre pone y pondrá el Estado ante cada uno de los reclamos de los ciudadanos por datos personales incluidos en registros especiales de carácter secreto o reservado.

En el Proyecto de ley de 1986 sobre la Protección de Datos Personales se establecía que: “Toda persona que tenga fundadas razones para presumir que en los archivos de las Fuerzas de Seguridad e Inteligencia del Estado existen datos personales falsos, erróneos, desactualizados o representación ejerza el derecho de acceso a los archivos o bases de datos correspondientes” (Art. 26 del proyecto Branda)[xii]. Pero, como ya dije anteriormente, hasta que no exista una normativa clara, coherente y puntual sobre estos temas concretos, vamos a seguir dependiendo siempre de soluciones diversas y ambiguas que solo traerán una mayor confusión.

En un análisis del tema, Sagüés se plantea esta misma cuestión analizando si la autoridad pública puede alegar razones de seguridad del Estado, o similares, para negarse a suministrar información o cumplir los otros roles del Hábeas Data. En principio, y como el texto constitucional no incluye excepciones para la operatividad de este proceso, este autor sostiene que la respuesta sería negativa. Pero no obstante, agrega que cabe tener presente que como variable que es de la acción de amparo, el Hábeas Data esta sometido a las previsiones constitucionales de aquella, entre las que se cita, según el nuevo texto constitucional, la necesidad de que el acto lesivo padezca de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Por ello, si existe la negativa estatal que apuntamos, tendrá el juez del Hábeas Data que evaluar su grado de razonabilidad o de irrazonabilidad (en el caso concreto), y decidir en su consecuencia. De cualquier manera, sería provechoso que la futura ley reglamentaria atienda esta cuestión.[xiii]

5.1. Un avance jurisprudencial: El caso "Ganora"[xiv]

El caso “Ganora” fue sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 16 de setiembre de 1999 y se basó en torno a una importante duda emergente del art. 43 de la Constitución Nacional: si es admisible el Hábeas Data interpuesto contra organismos oficiales de seguridad. Es decir, si dichos organismos poseen legitimación pasiva en esta clase de procesos.

En efecto, Ganora interpuso una acción de Hábeas Data a los efectos de “tomar conocimiento de los datos que existen en los registros policiales o de las fuerzas de seguridad y organismos de inteligencia para que en caso de falsedad o discriminación se exija judicialmente la supresión, rectificación o actualización de los mismos”.

Tanto en primera como en segunda instancia no se hizo lugar a este reclamo aduciendo que “la información que se pide debe ser pública o al alcance de los particulares. La obrante en las fuerzas y organismos de seguridad no reviste tal carácter por obvias razones de seguridad pública”.

Por su parte, la Corte Suprema revocó tal criterio, y sostuvo que esa conclusión importaba una afirmación meramente dogmática de derecho, carente de razonabilidad, ya que como no se habían librado los oficios del caso a tales entidades, no existía respuesta alguna por parte de éstos que eventualmente hicieran saber si existía tal información, y si mediaban razones que impidieran al afectado acceder a ella.

Se estableció que, en principio, “la obtención de información sobre datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de seguridad halla adecuación legal en la acción de Hábeas Data, sin perjuicio de que el suministro de esa información pueda, eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las relaciones exteriores o una investigación criminal, cuestión que en cada caso deberá ser invocada por el titular de la respectiva institución”.

Y posteriormente aclara que “la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no es óbice para el ejercicio de la acción de Hábeas Data, pues incumbe a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente – hasta tanto el Congreso Nacional proceda a su reglamentación – las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos”.

 “Sólo se preserva eficientemente el derecho consagrado por el art. 43, párr. 3º, de la Constitución Nacional – Hábeas Data – en la medida en que se entienda por “registros o bancos de datos públicos” aquellos que obran en organismos del Estado, incluso, y en especial, los reservados con carácter secreto.”

Interpretando el fallo en sí, entiendo que el art. 43 de la Constitución, al habilitar el Hábeas Data respecto de “registros o bancos de datos públicos”, alude a cualquier registro o archivo de algún organismo estatal, sea o no de acceso para el público.

Es importante aclarar, sin embargo, que el fallo de la Corte no dice que es siempre procedente un Hábeas Data contra organismos de seguridad, sino que establece que el reclamo no puede ser reputado inicialmente inadmisible, y establece que las entidades públicas como las policiales y de fuerzas armadas o de seguridad, tienen plena legitimación pasiva en la acción constitucional del Hábeas Data.

Este fallo, si bien adquiere un enorme valor jurisprudencial, no deja bien en claro si la mera invocación de tales motivos pone o no fin a la cuestión. El veredicto indica que la autoridad pública requerida está en condiciones de exponer, ante el tribunal pertinente, “si existen razones que, en definitiva, pudieran impedir al legitimado a acceder a ella”. Y como dice Sagüés, de ahí en más, la historia está por escribirse. Entendemos que el juez de la causa deberá determinar si tales motivos son efectivamente razonables, para evaluar si hay o no “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en dicha negativa.[xv]

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