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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Departamento de Posgrado
Programa de Actualización en Derecho Informático, Año 2000
Director: Daniel Ricardo Altmark - Subdirector:  Eduardo Molina Quiroga

Régimen Jurídico de los Bancos de Datos 

Gonzalo Iglesias

1.- Introducción.

El presente trabajo tiene por objeto el análisis de las implicancias jurídicas del llamado mailing o técnicas de marketing directo mediante la comunicación telefónica, epistolar o electrónica basados en la información de consumo suministrada por un tercero, titular de una base de datos. Desde el punto de vista económico, dicho fenómeno, cuyos orígenes se remontan a mediados del siglo veinte, ha tenido un crecimiento vertiginoso con la proliferación de las ordenadores de cuarta generación; las cuales permitieron un doble efecto:

1.- La velocidad y eficiencia en el tratamiento de la información, que trajo como resultado la caída del costo de la creación y mantenimiento de estas bases de datos, en la práctica multiplicándolas.

2.- La creación y popularidad de correo electrónico e Internet, la cual implicó una reducción drástica de los costos derivados de la comunicación a los potenciales clientes. Sin embargo, este mismo fenómeno a puesto en cabeza de los receptores y sus servidores, un nuevo costo, consistente en la necesidad de mantener y bajar del servidor a las computadoras personales la información enviada[1].

A dichos fenómenos debe sumársele la creciente inmaterialidad del tráfico comercial sobre la red, que permite la oferta de servicios y productos sin la necesidad de contar con canales ortodoxos de distribución, manteniendo los costos de dicho intercambio por debajo de los métodos clásicos de distribución como tiendas o servicios de catalogo por correo.

Frente a esta realidad económica, el derecho se encuentra frente a un problema fundamental: conocer cuáles son los límites en los que estas actividades deben desarrollarse y en caso de que dicho ejercicio derive en un abuso, cuál es el conjunto de derechos que se ven afectados y cuales son las soluciones que el ordenamiento pone a disposición de los posibles damnificados. Desde una primera aproximación, el problema presenta características singulares toda vez que el componente económico tiene una mayor incidencia que en la mayoría de los casos clásicos de divulgación de información referente a las personas, situación que implica una diferente conceptualización y valores jurídicos en juego.

2.-La problemática en los Estados Unidos:

2.1- Su importancia:

Si bien históricamente el ordenamiento jurídico argentino se ha visto influenciado en mayor medida por las doctrinas y regulaciones del derecho continental europeo que por las desarrolladas en el Common Law, existen razones de peso para considerar la regulación del problema en los Estados Unidos, básicamente por los siguientes factores:

1.- Desde el punto de vista económico, la mayoría de las prestaciones y servicios que se comercializan en la red tienen como titulares empresas radicadas en dicho país, las cuales, de estilo, establecen la legislación y jurisdicción aplicables. En la práctica, esto significa que la mayoría de las transacciones de la red se encuentran reguladas por el derecho estadounidense.

2.- Desde el punto de vista doctrinario, la situación americana plantea una situación de ausencia de legislación específica[2] y es, por ende, de suma utilidad para comprender cuales son los fundamentos jurídicos, en el caso de existir, tendientes al rechazo de dichas ventas y la imputación de la responsabilidad del titular de la base de datos.

3.- Por último, es necesario conocer la regulación americana, si es que intentaremos analizar las relaciones que se establecen entre esta y las normas de la Comunidad Económica Europea.

2.2.- El concepto de privacidad en el derecho americano:

El concepto de privacidad en el derecho americano se comenzó a desarrollar en a fines del siglo XIX, siendo básicamente enunciado en loa sentencia de la privacidad es “el derecho a ser dejado solo”

Actualmente, y en función de dicha definición, la doctrina americana ha entendido que la violación del derecho a la privacidad comprende los siguientes aspectos:

1.- La ilegítima intrusión en la privacidad de un tercero.

2.- La apropiación del nombre o aspecto de otra persona.

3.- La difusión pública de actos privados.

4.- La publicidad que razonablemente otorgue a un tercero en una imagen pública que no coincida con la real.

En función de ello, es necesario analizar si la venta de listados constituye una violación del derecho a la intimidad y de ser así si se trata de una violación que haga nacer en cabeza del damnificado una pretensión indemnizatoria.

2.3. La posición jurisprudencial en la materia:

A dicho respecto la jurisprudencia ha mantenido un criterio restrictivo respecto al carácter indemnizable del venta de listas de correo sin autorización de los terceros. Sin intención de un análisis exhaustivo de la cuestión, que escaparía con creces al objetivo del presente trabajo, es posible señalar algunos de los fundamentos esgrimidos por los actores al momento de fundamentar la acción.

1.- Invasión del fuero íntimo: Una de los fundamentos más comunes en las sentencias analizadas consiste en la presunción de que la divulgación de los nombres y hábitos de consumo de los terceros constituye una intromisión ilegal en la esfera de intimidad de estos últimos. Es así que en  el caso “Shibley l, Vs. Time, Inc.” de 1975, los demandantes sostuvieron que la venta de información referente a los suscriptores de dicha publicación a los efectos de ser objeto de marketing directo sin autorización de estos últimos constituye una invasión de la privacidad, toda vez que los compradores de dicha información podrían, de así quererlo, sacar conclusiones en referencia a la posición financiera, hábitos sociales y, en general, personalidad del de las personas en dichas listas, constituyendo, de facto, una invasión de la privacidad que no fue consentida ni fue parte del convenio original de suscripción, conformando un enriquecimiento sin causa a favor de la editorial. En resumen, los accionantes sostuvieron que la venta de las listas de suscripción implicaban una apropiación de su personalidad, de la que derivaba necesariamente una invasión al fuero íntimo, violentando el derecho constitucional a la privacidad del individuo.

La corte de apelación rechazó las pretensiones de la actora por considerar que la mera venta de la información de suscripción no implica una invasión a la privacidad de las personas involucradas. Fundamenta ello en que la confección de los listados no involucra una “apropiación de la personalidad” en el sentido clásico del término, ya que dicho término hace referencia básicamente a la utilización de la apariencia o nombres de una persona con el fin de lucrar o beneficiarse en forma mediata o inmediata del prestigio que el perjudicado pudiera gozar a los efectos de la comercialización de un producto[3], extremos que, en el caso bajo análisis, no concurren: El perfil de personalidad al que hace referencia los damnificados, se encuentra circunscripto a la información de hábitos de consumo en relación a ciertos bienes culturales (publicaciones periódicas), y tiene como único objetivo la distribución eficiente de un mensaje comercial: No existe, entonces, la intención de utilizar como propias dichas características o pretender obtener un lucro de dicha personificación.

En referencia a la invasión de la privacidad en sí, como derecho constitucionalmente protegido, el mismo es rechazado por entender que no reviste entidad suficiente. Debe tenerse en cuenta que al momento de la demanda, era común la venta por parte del propio estado[4] de listados confeccionados tomando como base los registros automotores. La constitucionalidad de dicha práctica fue puesta en duda en el Leading Case “Lamont vs. Commissioner of Motor Vehicles” resuelto en forma positiva por la Suprema Corte de Justicia en el año 1967, del cual se extrae la siguiente cita:

“... El buzón de correo, mas allá de cuan molesto su contenido publicitario frecuentemente parezca tanto a los jueces como a otras personas, es difícilmente el tipo de enclave que requiera la defensa constitucional a los efectos de proteger la “privacidad de la vida”. El corto, aunque regular trayecto del buzón al cesto de basura...es una aceptable carga, al menos en lo que respecta a la constitución...”[5]

Parece claro que en lo que respecta a la Corte Suprema de los Estados unidos, que la privacidad de un individuo no se extiende a su buzón de correos, por lo menos en referencia a la recepción de correspondencia no deseada. En realidad, la relación de la venta de listas de correo con la protección del fuero íntimo de las personas es, por lo menos, forzada; toda vez que implica necesariamente elevar al rango de información sensible hábitos de consumo, que si bien puede haber una intención legalmente amparable de que no trasciendan a terceros, difícilmente tengan la entidad de elementos esenciales de la identidad, como es el caso de las opiniones políticas, las ideas religiosas o preferencias sexuales.

En un caso de características similares pero esta vez de 1995, la corte del estado de Illinois decidió en el caso “Dwyer c/ American Express Company” en similar sentido. En dicho caso una acción de clase se entabló contra la compañía American Express, quien vendía a terceros la información suministrada por sus abonados, ordenándola según sus hábitos de consumo. En dicho fallo se elabora con mayor precisión la idea de la inexistencia de una invasión de la privacidad. Siguiendo la concepción de defensa de la personalidad analizada anteriormente, la corte sostiene la no intromisión, por considerar que la apropiación de los datos no resulta ilegitima, por ser voluntariamente entregada. Expresa el fallo:

“El alegato del demandante falla en satisfacer el primer elemento, una intromisión o atisbamiento sin autorización en la privacidad del demandante. La acciones ilegítimas alegadas involucran la práctica del demandado de comercializar listas que ha compilado de la información contenida en sus propios registros. Al utilizar American Express, cada titular de tarjeta esta, voluntaria y necesariamente, dando información a los demandados que, de ser analizada, revelará los hábitos de consumo y preferencias de compras. No podemos sostener que la demandada ha cometido una intromisión sin autorización por compilar la información voluntariamente entregada a ella y luego arrendar dicha compilación”

Lamentamos disentir con lo resuelto en dicho fallo. En opinión del autor, lo que torna ilegítima la intromisión no es la recopilación de la información en sí, sino, básicamente, su comercialización a terceros sin autorización previa de sus abonados. Dicha acción trasciende las reglas de acción de la empresa que, al momento de la contratación, los usuarios pudieran haber previsto o interpretado, como asimismo excede los fines publicitados por la empresa, esto es la intermediación crediticia. No es tanto una violación de índole constitucional como de los derechos que, como consumidor, los demandantes poseen en relación a correcta información suministrada por la empresa al momento de la firma y cumplimiento del contrato. En nuestro derecho, ya la Cámara Civil de Rosario[6] sostuvo ya en el año 1941, que todos los derechos tienen una función social que cumplir, un destino del que no pueden ser desvirtuados y, por ese motivo, no pueden ser ejercidos arbitraria o discrecionalmente. La idea subyacente en dicho fallo, el abuso del derecho, se encuentra actualmente receptada en el art. 1071 reformado por la ley 17.711, que expresa:

“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

No es el caso de los tribunales norteamericanos que, en general, se han visto reacios a adoptar dichas teorías de procedencia continental. En contra de dichas presunciones podría alegarse, que en el mes de marzo del 2000, no ya un tribunal, sino una entidad de control, The Fair Trade Comission, ha ordenado a una empresa dedicada a la confección de informes comerciales, la Trans Union Corporation, a cesar la venta reportes de consumidores a empresas de marketing. Sin embargo, como veremos en el punto siguiente, dicho dictamen encuentra su fundamento legal en un encuadre, que si bien puede considerarse similar, no configura un abuso del derecho en el sentido estricto.

2.- La violación de secretos crediticios.  Tal como expresamos en el apartado anterior The Fair Trade Comission obligó a la Trans Union Corporation a desistir de la venta de listas de mailing mediante su subsidiaria Perfomance Data en una decisión de fecha primero de marzo del 2000.   A dicho respecto debe tenerse en cuenta que, en este caso se trata de entidades reguladas por la Fair Credits Reporting Act (FCRA), ordenamiento regulatorio que restringe la utilización de dichos informes a los casos del art. 604,[7] siendo toda otra utilización contraria ordenamiento y plausible de sanciones.

Es por ello que, en realidad, no puede hablarse de que estemos ante un caso de abuso del derecho receptado por el ordenamiento americano. Según la construcción francesa, la conducta censurada en sí misma debe ser legítima, siendo que su aplicación al caso concreto la que la torna potencialmente antijurídica[8]. En el caso bajo estudio, la conducta en sí se encuentra fuera del ordenamiento, y por ende es indiferente las intenciones o efectos a que pueda conducir. Cabe preguntarse entonces si dicha restricción existiría en ausencia de legislación. La solución, nuevamente, debe encontrarse en el respeto a la finalidad con que dichos datos fueron recogidos: no parece que hubiese forma de vender dichos datos sin que ello implique un apartamiento del fin publicitado, por lo que creo que debe rechazarse la posibilidad.

En referencia a este caso y a otras regulaciones de organismos administrativos que restringen la actividad de las empresas de marketing, existe en la actualidad una discusión acerca de la constitucionalidad de dichas restricciones, basados básicamente en el cercenamiento de las libertades de expresión y derecho de propiedad. Dichas quejas, dado su importancia, serán tratados en un punto aparte en el presente trabajo.

3.- Apropiación del Nombre: Uno de los casos más clásicos de violación de la privacidad es sin duda la apropiación del nombre de una persona, a los efectos de lucrar u obtener otro beneficio de ella. Dicha hipótesis, que se encuentra receptada en nuestro país, en las acciones de impugnación y defensa del nombre legisladas en el art. 21 de la ley 18.248, ha tenido tradicionalmente un papel en la defensa del buen nombre y honor de las personas. Sin embargo, la existencia de la sociedad de consumo y los medios masivos de comunicación ha dado lugar al fenómeno que autores como Merton[9] han denominado la función conferidora de status: Determinadas personas, la cuales mantienen un alto standard de exposición pública, avalan ciertos productos en los medios masivos a los efectos de publicitarlos, produciendo un doble efecto: el inmediato, el cual es otorgar un prestigio por conexión al producto avalado y otro mediato, el cual es el aumento de la exposición pública del avalante, fuente primigenia de su status de celebridad. Sin embargo, dicha operación debe ser objeto de múltiples controles: ya sea a los efectos de evitar la sobrexposición, como asimismo para asegurarse que los productos patrocinados mantengan una conexión con la imagen que, sobre el personaje, mantiene el público. Asimismo, existe un interés jurídicamente protegible a los efectos de evitar de que los terceros lucren con la imagen pública de dichas personas.

Por ende, la acción de protección del nombre, ya sea que se la denomine de impugnación o de defensa, mantiene en la actualidad un contenido económico inédito en su formulación original, tal como lo atestiguan numerosos casos jurisprudenciales no solo en los Estado Unidos son también en nuestro país[10]. Es dentro de esta conceptualización es que se encuadran los esfuerzos tendientes a restringir la venta de nombres con fines del marketing.

A dichos efectos es necesario mencionar el caso “Lavery vs. Automation Managment Consultants” fallado por la suprema corte de Virginia en 1987. Los antecedentes del caso pueden resumirse a los siguientes: Dennis Lavery, un experto en sistemas es incluido por la demandada en una propuesta de contrato a la marina de los Estados Unidos. Si bien el contrato es adjudicada a la empresa, Lavery no presta los servicios anunciados ni es indemnizado por dicha falta. Por ello, demanda argumentando el beneficio ilegítimo percibido por la empresa al utilizar su nombre sin contraprestación alguna.

Sin bien el caso no se ocupa específicamente se la venta de nombres de correo, establece algunos puntos necesarios para entender el desarrollo posterior de la cuestión bajo analisis. Dichos puntos son:

1.- La apropiación del nombre es un hecho indemnizable: Citando a un fallo anterior, la corte entendió que “más de lo mucho o poco que el nombre o aspecto del accionante puedan valer, el demandado se ha apropiado de ellos a los efectos de la realización de un beneficio económico, por lo que debe pagar por lo ha tomado, cualquiera sea su valor”.

Lo novedoso del fallo es que, a diferencia de fallos anteriores, no se realiza un análisis cuantitativo del valor del nombre. Tradicionalmente, esta acciones resguardaron el nombre o la imagen de personas con un alto valor de mercado, es así que, por ende la mayoría de la doctrina ha entendido que para que dichas acciones prosperen, es necesario la existencia de una valor económicamente mensurable y de entidad suficiente. Dicho análisis comete el grave error de introducir conceptos económicos ajenos por completo a la ecuación legal: La importancia económica del derecho afectado puede y debe ser un elemento primordial al momento de la definición del daño resarcible, pero no de su mera existencia[11]. Es indudable que, en el caso bajo análisis la empresa decidió correr el riesgo de ser demandada en razón de un animo de lucro, la cuantía del beneficio que la apropiación del nombre del demandante pudo haber tenido puede ser motivo de discusión, pero su existencia es indudable, de otro modo no habría justificación para el accionar de la demandada.

2.- La apropiación del nombre es una violación a la propiedad del individuo, tanto como a su intimidad: Dice el fallo: “Mas allá de las disquisiciones metafísicas, la realidad de un caso como el que nos ocupa es, en opinión de la corte la siguiente: El nombre e imagen de los accionantes les pertenecen. Como tales son de su propiedad”...”Por lo tanto sostenemos que, más allá de que el reclamo del accionante este basado en la apropiación de su imagen y nombre en beneficio comercial de la demandada, esta es una acción de sus derechos de propiedad y no de sus derechos personalismos”

A este respecto, creo que el doble carácter de la protección del nombre, es todavía más claro en nuestro ordenamiento, toda vez que la misma se encuentra no solo en la ley que regula el nombre como atributo de la personalidad (el decreto-ley 18248) sino que, asimismo, establece una expresa limitación al momento de legislar sobre marcas comerciales (el ya referido art. 3 de la 22362).

Sin bien es claro entonces que el nombre como tal tiene un valor económico por el solo hecho de ser apropiado con fines comerciales, la cuestión ingresa en una zona gris en referencia a las listas de correo. No obstante el hecho de que la mayoría de los accionantes han planteado la cuestión en los términos del caso Lavery, las soluciones distan de ser pacíficas. Esto obedece al hecho de que los datos se encuentran tratados por el titular de la base de datos, convertidos en algo más que la suma de las partes. Esta organización que permite la recuperación de la información, significa un valor agregado que puede, válidamente, ser considerado el elemento fundamental del negocio de transferencia: El comprador no analiza cada nombre en particular al momento del negocio, los mismo son fungibles, lo que le interesa es básicamente el conjunto, el total de posibles clientes con prescindencia de la identidad de cada uno de ellos.

Es así que en un caso anteriormente bajo análisis “Dwyer c/American Express” la corte ha dicho: “Indudablemente cada uno de los nombres los titulares de tarjetas es valioso para los demandados. Cuantos más nombres incluidos en una lista, mayor será su valor. Sin embargo, un nombre único y elegido al azar tiene poco o ningun valor intrínseco para los demandados (o un comerciante) En realidad, un nombre individual tiene valor solo cuando es asociado con una de las listas de la pasiva. Los demandados crean valor agregando y categorizando estos nombres. Por tanto, las practicas de la demandada no privan a los titulares de tarjetas del valor que sus nombres individuales puedan poseer”[12]

Mas allá de esta decisión, la cuestión esta lejos de ser pacífica, tramitando ante la corte de Virginia un caso con similares fundamentos a los expuestos.

4.- Fraude o prácticas comerciales desleales: El problema de la inexistencia de daño: El último factor de imputación ha analizar es la existencia de fraude o practicas comerciales desleales en contra de los terceros incluidos en las listas. Básicamente, este ítem encuentra su fundamente en el deber de información que debe establecerse entre los consumidores y prestadores de servicios[13]: La falta de comunicación de que los datos utilizados en las transacciones comerciales o en el cumplimiento del servicio contratado serán utilizadas a los fines de confeccionar listas de correo, sustrae del conocimiento de los potenciales clientes un elemento que puede incidir en la realización del negocio o por lo menos en la discusión de los términos en que la celebración se llevará a cabo.

Nuevamente, en el caso “Dwyer c/American Express”,  la jurisprudencia americana ha analizado los elementos constitutivos del dichas prácticas pudiéndose distinguir los siguientes:

1.- El ocultamiento o falsa representación de un hecho

2.- La intención del demandado de que el accionante caiga en dicho engaño.

3.- Que dicho engaño se realice dentro de una relación comercial.

Siguiendo dicho caso es fácilmente discernible los elementos antes mencionados. Según un estudio de la misma demandada un ochenta por ciento de los americanos entienden que las empresas no deberían ceder información personal a terceros. Los accionantes han sostenido que la pasiva ha ocultado el hecho de la utilización de los registros de consumo, con la intención de evitar que sus clientes restringieran el uso o optaran realizar sus comprar con otra tarjeta, si conocían el hecho de que sus hábitos y gustos estaban siendo analizados, reduciendo entonces su participación en el mercado. Dicha intención basta para configurar los supuestos de hecho anteriormente enumerados, toda vez que no es necesaria que la efectiva conducta por parte del terceros consumidores, sino simplemente la representación que de ella pudo haber tenido la demandada[14].

Sin embargo, no es conteste la jurisprudencia en cuanto a la merituación del daño en el particular, llegando en el caso bajo análisis a negar su misma existencia. Dice el fallo: “Rechazamos la premisa de la actora de que el daño en este caso se fundamenta en la exhibición de asuntos personales financieros. La demandada sólo ha manifestado cual de sus titulares de tarjeta puede estar interesado en adquirir mercaderías de un comerciante en particular basado en la utilización de la tarjeta. La práctica de la demandada no conlleva entonces una exhibición de asuntos personales financieros...” “...La actora argumenta que el estatuto de fraude en el comercio en otros estados permite la indemnización de la angustia mental aun cuando otros daños no sea alegados o probados. Aparentemente, la accionante pretende que esta corte asuma que el conocimiento por parte de un tercero del interés de titular de tarjeta en adquirir sus productos o servicios puede causar angustia mental..”

Lamentamos nuevamente disentir con la sentencia: Si es indudable que la acción de la demandada es a todas luces ilegitima y contraria a derecho, existe por lo menos el interés jurídicamente protegible de que desista en su actitud. Es posible siguiendo el criterio de la corte rechazar la idea de una indemnización, pero nunca la idea de una demanda tendiente a retirar del comercio datos que fueron adquiridos por medios fraudulentos. Asimismo la inexistencia de condena monetaria implica permitir un enriquecimiento sin causa de la demandada quien, indudablemente, se ha enriquecido vendiendo dichos datos.

Asimismo, no concordamos con la corte en la presunción de que la recepción de correo o llamadas telefónicas no deseadas no puede conllevar angustia mental, ya que las mismas pueden tornarse en una invasión de la privacidad o en una forma de acoso. Es así que la legislación norteamericana, más específicamente The Telemarketing and Consumer Fraud and Abuse Prevention Act obliga a las empresas de marketing a realizar su comunicaciones dentro de un horario determinado e impide a la mismas comunicarse con personas que han manifestado su voluntad de ser excluidas del sistema. En nuestro ordenamiento, si bien no existe una norma específica en referencia al tema, se han planteado casos de responsabilidad por acoso telefónico. Así, en el caso, "S.A. c/ Carrefour Argentina S.A”[15] la Cámara ha señalado que las llamadas reiteradas un número telefónico en contra de la voluntad de su titular constituyen una invasión de la privacidad y es, por ende, indemnizable. Por todo esto, considero la solución adoptada por la corte de apelaciones de Illinois, por lo menos desafortunada y sostengo la procedencia de la causal analizada.

2.4.- La Actividad Administrativa. Su constitucionalidad:

Si bien no existe una regulación específica a nivel federal respecto a la venta de datos de terceros, hay normas regulatorias de la actividad en general como la ya referidas Telemarketing and Consumer Fraud and Abuse Prevention Ac o Fair Credits Reporting Act. Dichos ordenamientos dejan en manos de la autoridad de aplicación la reglamentación de sus contenidos, adoptándolos al caso concreto. Sin embargo, en varias oportunidades los sujetos bajo dichos ordenamientos han impugnado la constitucionalidad de dichas reglas, por entender que afecta en el caso concreto su posibilidad de expresión o el carácter federal del estado[16].

En referencia al tema de la libertad de expresión, receptado en la primera enmienda de la constitución estadounidense, existen varios antecedentes, entre los cuales se pueden citar como ejemplo dos de los más representativos: Florida Bar v. Went For It,Inc., fallado en el año 1995 y U.S.West Inc. v. Federal Comunications Commision, de agosto 1999

El primero de los casos, los antecedentes del caso plantean si las restricción impuestas al demandante, básicamente la imposibilidad de los miembros de la barra de ofrecer sus servicios por carta en los casos de muerte o lesiones hasta pasados treinta días del deceso o accidente, constituyen una restricción indebida de libertad de expresión y si esta es razonable.

A dicho respecto, debe tenerse en cuenta que el concepto de expresión no solo debe comprender la libertad de expresar un mensaje sino, básicamente, la posibilidad de dirigirlo hacia un auditorio. Uno sin el otro carecen de significado y tornan al derecho en un declaración meramente lírica. Es, por tanto, tan importante para el emisor la libertad en la elección del mensaje, como la posibilidad de elección del receptor de dicho mensaje. Siguiendo dicha línea de razonamiento, la posibilidad de otros medios de publicidad, como la gráfica o radial, no puede ocultar la limitación en la elección del auditorio sufrida por el profesional, toda vez que, como hemos ya analizado en la introducción de este trabajo, el marketing directo permite una mayor precisión y eficiencia en la distribución del mensaje, evitando la dispersión de recursos.

Sin embargo, la mera restricción de un derecho no torna en inconstitucional la medida. Es necesario además que dicha limitación sea excesiva o irrazonable. En el caso en cuestión, la restricción obedece a razones de interés público, como es evitar que profesionales inescrupulosos obtengan un beneficio del dolor de las víctimas de un accidente o delito doloso, interponiendo entre el hecho dañoso y la elección del profesional un tiempo prudencial.[17]. La medida por ende cumple con las condiciones de atinencia y razonabilidad y no puede ser reputada inconstitucional.

El segundo de los casos, U.S.West Inc. v. Federal Comunications Commision plantea hasta donde este control de constitucionalidad de carácter judicial puede y debe analizar la oportunidad de la medida a adoptar. La acción planteada por las empresas de teléfono en contra del ente regulador se agravia básicamente de la restricción que dicho organismo aplica sobre la utilización de la información que, sobre el consumo telefónico de sus suscriptores, las compañías poseen con fines de marketing. Dichas empresas sostienen que el uso de dicha información no debe estar supeditado a la autorización previa por parte del usuario (opt in), sino el mecanismo de control debe consistir en la posibilidad de que el usuario, al momento del primer contacto telefónico, tenga la opción de retirar su nombre de la base de datos de la empresa (Sistema Opt out).

En un fallo en disidencia, la corte de apelación federal, definió la cuestión a favor de las compañías telefónicas, revocando la reglamentación de la F.C.C.. Lo preocupante del fallo, es que para hacerlo, la corte analizó la oportunidad de la elección del método de autorización. En opinión del autor, la corte se excede al estudiar o pretender que el estado demuestre la conveniencia de un método sobre otro. El poder judicial no puede ejercer un control de oportunidad de la reglamentación, sino simplemente de razonabilidad: Condenar al estado por que no ha demostrado que el sistema alegado por la demandante es inferior al adoptado es violatorio de la división de poderes, porque significa ejercer un control no ya de la pertinencia de un reglamentación, sino fundamentalmente de la eficiencia de la misma, cuestión reservada tanto en nuestro ordenamiento como en el americano, al poder ejecutivo y legislativo, pero nunca al judicial.

3. La Cuestión en el derecho continental:

3.1.- La Comunidad Económica Europea, el derecho comunitario y la Directiva 95/46:.

El problema del marketing directo en el derecho continental se encuentra sensiblemente simplificada en relación con los Estados Unidos, básicamente por la existencia de normativa específica en relación con la materia. Dicha normativa, de carácter comunitario, actúa como una recomendación a adoptar por parte de las legislaturas de los países miembros del bloque económico y como regulación de los sujetos comunitarios, en este caso, responsables de los ficheros de la Unión Europea. Con referencia a los sujetos particulares, el nivel de proyección dependerá la recepción legislativa de la Directiva 95/46 [18] sobre protección de datos personales del 24 de octubre de 1995

Al 29 de marzo del 2000, el estado de recepción de la directiva es variable pudiendo separar a los ordenamientos en cuatro grandes grupos[19]:

1.- Países que han adoptado la directiva: Entre ellos puede incluirse a Bélgica, España, Grecia, Italia, Austria, Portugal, Suecia, Finlandia y el Reino Unido.

2.- Países con tratamiento legislativo en trámite: Dinamarca, Holanda.

3.- Países en que la directiva se encuentra en estado de proyecto a consideración del ejecutivo: Francia, Irlanda, Luxemburgo.

4.- Países en que no existe tratamiento: Alemania.

3.2. Contenido y regulación de la directiva 95/46 en referencia a la venta de listas:

El problema en cuestión desde la perspectiva del ciudadano común tiene tres aspectos. La primera es la inclusión de sus datos personales en  listas de marketing sin su consentimiento, el segundo las molestias producidas por el bombardeo de publicidad indeseada, el tercero, en los casos del correo electrónico, el tiempo de conexión y costo del servidor.

Como ya se ha indicado la legislación sobre protección de datos se aplica a las relaciones comerciales que involucren de forma directa o indirecta la revelación de información sobre las personas físicas. Dicha regulación para el tema en concreto consta de dos directivas, la ya mencionada 95/46 con carácter general y la 97/66 que tiene por objeto la regulación de la protección de datos en las telecomunicaciones.

La directiva general afirma que los datos personales deben ser recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y tratados de manera leal y lícita compatible con dichos fines[20] El tratamiento sólo podrá efectuarse con fundamentos legítimos, tales como el consentimiento, un contrato, una obligación jurídica o equilibrio de intereses[21] Asimismo el interesado debe estar informado de los fines de dicho tratamiento[22] y se le reconocerá la posibilidad de negase al tratamiento de sus datos con fines publicitarios[23]. La directiva 97/66, a su vez, especifica las reglas de la comunicación en sus aspectos técnicos: Obligando a la identificación de los mensajes comerciales y el respeto de las listas de exclusión voluntaria (opt out) cuando su existencia este regulada en la legislación nacional[24]. Sobre el particular, la directiva permite optar a los países entre un sistema de aceptación voluntaria con anterioridad a la comunicación (opt In) o un sistema de exclusión en oportunidad de la primera comunicación (opt out), siempre que se adopte por lo menos un de los dos sistemas.

En concordancia con las normas antes mencionadas es clara la solución del problema del uso de datos de terceros con fines de marketing, debiéndose diferenciar dos situaciones:

Si la empresa ha obtenido directamente del interesado para envíos electrónicos que realizará por sí o mediante un tercero, la empresa deberá informar dicha finalidad al momento de recibir la información. Asimismo, la empresa inicial y aquella que la suceda en la titularidad del dato debe asegurar en todo momento un método sencillo para que el particular pueda salir del sistema, siendo el más utilizado un link o e-mail al autor del mensaje.

Si por el contrario dicha información se obtiene de un espacio público o destinado en forma inmediata o mediata a recoger dichos datos, su utilización es contraria a las directivas analizadas básicamente por dos razones: La primera es que se podría considera un tratamiento desleal del dato colisionando con lo normado en el art. 6 letra a apartado 1 de la directiva general 95/46. En segundo lugar, implicaría una violación al principio de finalidad consagrado en la letra b apartado 1 del art. 6 de la mencionada directiva, por desvirtuar el objetivo cpn que dichos datos fueron puestos en conocimiento por parte del interesado.

3.3. La situación respecto de terceros países. El principio del Puerto Seguro.

La directiva 95/46 permite a la autoridad de aplicación restringir el tráfico de datos hacia países no hayan demostrado niveles de seguridad que a juicio de dicha autoridad sean razonables. No es de extrañar, visto las dificultades apreciadas al tratar el tema, que uno de los países denunciados sean los Estados Unidos. Sin embargo, dado la importancia que la relaciones entre ambos bloques económicos, fue necesario encontrar una solución que permitiera el intercambio. Dicha solución conocida como Principio Del Puerto Seguro, se encuentra todavía en discusión, siendo sin embargo sus principios lo suficientemente claros como para permitir su comentario.

Básicamente el Principio del Puerto Seguro se basa en un sistema de aceptación voluntaria del conjunto normas que, con respecto a la protección de datos, las autoridades aprueben, por parte de las empresas americanas, consiguiendo así evitar las limitaciones impuestas por la comunidad. Sin embargo, y tal como lo plantean los grupos de la Unión, existen todavía varios puntos a discutir en la propuesta[25]

El primero de ellos, en referencia al comercio, es que la inclusión y verificación del cumplimiento de los principios adoptados queda en cabeza de las propias empresas, las cuales solo deben presentar una declaración a los efectos de gozar de los beneficios. Esto significa que, a menos que se presente e investigue una queja, y hasta el momento en que esto suceda, cualquier entidad de EE.UU. que afirme respetar los beneficios de «puerto seguro» tendría derecho a recibir datos personales de la UE

Asimismo el Grupo de trabajo observo lo siguiente:

1. El Departamento de Comercio no efectúa verificaciones previas para determinar si una entidad concreta cumple los criterios de adecuación (adhesión de su política de protección de la vida privada a los principios, jurisdicción de un órgano similar a la FTC para prácticas fraudulentas).

2. Las fusiones y absorciones son cada vez más frecuentes en el mundo empresarial en general y, en especial, en los negocios en línea. Es perfectamente posible que una entidad adherida a los principios se fusione o sea absorbida por otra entidad que no pueda o no desee adherirse al «puerto seguro»

En segundo lugar y en referencia ya al contenido específico del presente trabajo, es de hacer notar que al actual regulación de los principios del puerto seguro permiten utilizar los datos para fines distintos de los notificados a menos de que dichos fines sean incompatibles o referidos a datos sensibles. Esto es incompatible con los principios de lealtad y pertinencia de la directiva 95/46 y debería ser modificado.

Por ultimo es de hacer notar que la adopción de los principios puede ser limitado por cualquier reglamentación, disposición legal o jurisprudencia. En una cuestión tan discutida como la bajo análisis dicha excepción plantea una inseguridad jurídica inadmisible y debería ser eliminada.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el presente análisis se realizó sobre las propuestas de regulación y no sobre el texto definitivo, el cual puede variar fundamentalmente  al momento de su aprobación.

4.- Conclusiones

1.- La primera de las conclusiones es que, estamos ante un problema que no puede ser resuelto mediante las teorías basadas únicamente en el concepto de privacidad. Los datos personales, son hoy por hoy. un objeto mas dentro del comercio. Cuando hablamos de inmaterialidad del tráfico comercial y sociedad de información estamos hablando precisamente de fenómenos en los que la información, considerada en sí misma, adquiere un significado apreciable en dinero y el centro de negocios basados en su cesión o exhibición o ocultamiento. Pretender utilizar herramientas pensadas a los efectos de la defensa de los derechos humanos, conlleva llevar el eje de la discusión fuera de su verdadero terreno, el de las relaciones económicas, desprotegiendo a sujetos que deberían estarlo, como las personas de existencia ideal e intentando forzar la existencia de cuestiones constitucionales, en asuntos netamente de derecho privado.

2.- Por último, el autor de la presente ve con preocupación la inexistencia en el ámbito nacional de  legislación, jurisprudencia o incluso doctrina sobre el tratamiento de datos de terceros en el comercio. En un mundo que a falta de una palabra mejor podemos definir como globalizado, la falta de controles en el tratamiento de datos, pone a nuestro país en una situación desventajosa y al borde de la exclusión del trafico comercial electrónico. La experiencia del puerto seguro demuestra la intención de los grupos económicos de plantea barreras en el libre flujo en razon de la protección de los datos, de la misma manera que con anterioridad se planteó acerca de cuestiones sanitarias. Y aún cuando no existieran dichas barreras, las reglas de juego claras en el tratamiento de los datos del consumidor implican un valor agregado al servicio frente al cual los actores económicos nativos no podrían competir.

3.- Por último en un faz técnica, el autor del presente entiende que la regulación debe tener en cuenta básicamente los principio de plena información, lealtad y pertinencia en el tratamiento de los datos. Asimismo, y por una razón de costos, técnicamente se inclina por la solución del opt out, por considerar que su contraparte implica un mayor costos y un peligro de congetionamiento de las redes, que para el caso en cuestión no aparece como justificable.

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