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| BIBLIOTECA ELECTRONICA |
| Derecho Informático | |||
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UNIVERSIDAD
DE BUENOS AIRES Régimen Jurídico de los Bancos de Datos |
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| PROPUESTA LEGISLATIVA PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS DE CARACTER PERSONAL | |||
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Sánchez,
María Alejandra |
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1.
Introducción
2. Datos de carácter personal. 2.1. Datos Personales íntimos vs. Datos
Personales de alcance público 3. Necesidad de Reglamentación del Art. 43
C.N. 3.1. Consideraciones acerca del contenido que debe abarcar la
legislación de fondo 3.2 Derecho de Acceso 4. Necesidad de contar con un
Ente Público 4.1. Creación. 4.2 Registración. 4.2.1. De lo que debe
registrarse, finalidad perseguida, 4.2.2. Certificado de Registración.
4.2.3. Gratuidad. 4.3. Información que proveerá 4.4. Publicidad 5.
Utilización de datos contenidos en bases/ registros con fines
promocionales 5.1 Entrecruzamiento de bases de datos 7. Conclusiones.- |
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1.
Introducción: El
avance tecnológico y la “informatización” de la mayoría de los
movimientos –por llamarlos de alguna forma-, que realizamos a diario,
evidencian una realidad que hasta no hace mucho tiempo, hubiera resultado
absolutamente impensable y es que: casi toda nuestra vida está registrada en diversas
bases de datos.- De
a poco nos estamos volviendo transparentes, dice un artículo denominado
“¿Se siente observado?” cuyo autor desconozco y por ello no lo cito.
Y nada más cierto que ello, es lo que está sucediendo. Transcribiré
textualmente una parte de dicho artículo que creo resulta ilustrativo del
tema que intento abordar: “El
advenimiento de la era informática, hecha realidad por el desarrollo y
uso combinado de la informática y las telecomunicaciones, tiene un
costado no deseado, que se presenta como una amenaza al derecho a la
privacidad. Dos son los factores que hacen posible que ello ocurra: 1. La gran capacidad de
las tecnologías de la información de recolectar, guardar, manipular y
diseminar información. 2. La tendencia hacia
formas de identificación e interacción electrónica. Como resultado, los hilos
de la telaraña que conforman la red que atrapa nuestros datos se juntan
cada vez más sin dar lugar a grietas o fisuras por donde poder filtrarse.
Estas nuevas tecnologías, la mayoría de ellas diseñadas durante la
guerra fría, aumentan la capacidad de controlar nuestros movimientos.
a. Identificación biométrica:
Este sistema comenzó a ser implementado en el S. XIX con las huellas
digitales. Actualmente se escanean y digitalizan las huellas digitales
agilizando la búsqueda e individualización de personas. b. Identificación a través
del ADN: La estructura molecular que tiene el código genético único en
cada individuo es también usado para identificar personas. c. Reconocimiento facial:
Sistema que mide las curvas de la cara desde distintos ángulos. La
información es digitalizada y posteriormente comparada con las existentes
en la base de datos. La colección de imágenes puede obtenerse
simplemente usando videocámaras. Una vez digitalizada e ingresada en una
base de datos, cualquiera con acceso a ella puede encontrarla rápidamente.
d. Termografía facial:
Mide las radiaciones de calor que emite la cara. Puede identificar
personas aunque cambien de apariencia.
a. Micrófonos de última
generación: Cada vez más pequeños, estos micrófonos hacen posible
escuchar conversaciones a grandes distancias. Son prácticamente
imperceptibles y pueden ser llevados en cualquier lado. b. Circuitos Cerrados de
Televisión: Pueden colocarse en cualquier lugar de la ciudad y seguir los
movimientos de las personas. Existen cámaras en miniatura que no sólo
pueden ser colocadas en pequeños lugares sino también manejadas a
control remoto. c. Sistema que controla
el gasto de electricidad (RRPLS): Este sistema nos permite saber la
cantidad de energía utilizada en cada instante por un particular, lo que
permite inferir el artefacto eléctrico utilizado. Fue desarrollado en
Estados Unidos para detectar el uso de lámparas necesarias para el
crecimiento de la marihuana. d. Detector de ondas:
Detecta ondas electromagnéticas emitidas por el cuerpo humano. Permite
saber si se está ocultando algo debajo de la ropa. e. Sistema Inteligente de
Transporte: Sigue los movimientos de cualquiera que usa sistemas de
transporte público o privado. También puede ser utilizado para rastrear
teléfonos celulares. La utilización de ésta técnica permitió ubicar
al traficante colombiano Pablo Escobar. f. Dinero digital:
Digitalizando el dinero, el consumidor deja huellas de sus movimientos en
cada pequeña transacción que realiza. Esta información puede ser
utilizada para saber su perfil de consumidor y utilizarla en el marketing
directo.” Ante
esta amenaza a nuestra privacidad, ante esta realidad, creo debemos al
menos intentar, delinear los mecanismos que permitan acotar al máximo la
posibilidad de que se continúe avanzando en desmedro del derecho a la
intimidad[1]
o identidad[2] de las personas.- 2.
Datos de carácter personal.- 2.1.
Datos Personales íntimos vs. Datos Personales de alcance público:
Coincido
con la mayoría de la doctrina y legislación en la materia en que resulta
oportuno que por medio de una ley se establezca que ciertos datos
personales, deberían quedar excluidos de cualquier registro o base de
datos, o bien, debieran ser objeto de tratamiento específico (muy
limitado), por ser datos inherentes al fuero interno de las personas.
Tales serían aquellos datos que identifican los sentimientos, la
personalidad, las creencias, pensemos por ejemplo en la historia clínica
que elaboran los psicólogos o psiquiatras –a éstos, sin lugar a dudas,
los incluiría dentro de la categoría de “datos personales íntimos”.- Asimismo
y si bien datos personales tales como: nombre, apellido y domicilio, son
datos sensibles, son datos que constan en numerosos registros y circulan
de diversas formas por lo que socialmente son aceptados y reconocidos como
“Datos personales de alcance público”3.
Soy
de la opinión de que la reglamentación debe tender a garantizar que, en
caso de que estos datos consten en bases y/o registros, los mismos no sean
utilizados con fines discriminatorios, velando porque su eventual
utilización no vulnere derechos inherentes a las personas y/o le causen
un perjuicio, y que en caso de que ello ocurra, el daño sea, no solamente
reparado, sino que además y fundamentalmente dicha conducta sea
sancionada.- En
tal sentido, es que estimo resulta necesario establecer los mecanismos que
rijan el funcionamiento de los bancos de datos de manera de asegurar el
correcto tratamiento que éstos den a los datos que posean.- Todo ello, de
manera de no impedir, la utilización correcta que de éstos pueda hacerse4,
y que redundaría en beneficio del desarrollo de la vida en sociedad,
conforme lo manifiestan diversos autores al tratar la utilidad social que
brinda la posibilidad de acceder a información crediticia y comercial,
previo a concretar una operación, puesto que “...la información
confiable y oportuna, evita resultados perjudiciales que se producen
cuando se adoptan malas decisiones crediticias que de otra manera terminan
siendo incorporados a la tasa de interés, en perjuicio de quienes merecen
crédito...”.- 3.
Necesidad de Reglamentación del Art. 43 C.N: Partiré
del análisis de lo establecido por el 43 de nuestra
Constitución Nacional, introducido por la Reforma de 1994, el que
establece que ”...Toda
persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y
en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística....”.- Creo
oportuno, dejar sentada mi opinión respecto de la introducción del artículo
transcripto, en cuanto a la necesidad no solamente de dictar una ley de
procedimientos que reglamente la norma constitucional antes citada, sino
además una ley de fondo que permita precisar un marco legal acorde a la
realidad que hoy nos toca vivir y que tienda a armonizar el derecho a la
intimidad o identidad de las personas, tanto físicas como jurídicas con
los restantes derechos, fundamentalmente con el derecho a la información.- En
el presente trabajo, me referiré más precisamente a las cuestiones que
entiendo debiera contemplar una ley de fondo, dejando de lado la cuestión
relativa al aspecto procesal.-
3.1.
Consideraciones acerca del contenido que debe abarcar la legislación de
fondo: A
fin de elaborar una ley útil en la materia, creo debemos partir de la
premisa de que las bases de datos existen y que cada vez son más y
contienen mayor cantidad de datos (información). En tal sentido, resulta
menester establecer una reglamentación de fondo, que lejos de pretender
prohibir cuestiones que por el grado de avance que han alcanzado en la
actualidad y por su enorme trascendencia, no solamente a nivel económico,
sino también social y hasta cultural, debe tender a regular su
funcionamiento, garantizando efectivamente el “derecho de acceso”.- Es
por ello, que creo que la legislación de fondo debe tender a limitar al máximo
la posibilidad de provocar daños a las personas, mediante la utilización
de aquella información con la que efectivamente cuentan.- Soy
de la idea de que el hecho de que existan datos personales contenidos en
bases de datos y que puedan circular (siempre que el titular del dato
pueda ejercer un adecuado control sobre los mismos) puede incluso resultar
beneficioso para el desarrollo y crecimiento de la vida en sociedad.- Los
medios tecnológicos de que disponemos hoy, nos permiten recoger e incluso
entrecruzar, una gran cantidad de datos, almacenarlos de la manera más
conveniente y utilizarlos, cederlos, venderlos, transmitirlos y/o
publicarlos, sin limitaciones prácticas, por ello, creo que lo
fundamental es crear normas que impongan limitaciones, a través de
verdaderas sanciones a quienes las incumplan, que permitan reforzar la
posición de la parte más débil de esta relación que es la persona (sea
ésta física o jurídica) frente a la rapidez, facilidad e incontrolada
utilización de datos que pudiera, de una forma u otra, generarles un
perjuicio.- En
éste punto, me permito disentir con algunos autores que han optado por
limitar genéricamente la posibilidad de utilizar los datos contenidos en
bases de datos para fines distintos de aquellos para los que fueron
recolectados o informados, y
aún con aquellos que exigen que
el titular del dato, manifieste en cada caso, su autorización para
utilizar el mismo.- Creo
que el pensar en leyes que prohiban el almacenamiento automatizado de
datos personales per se, no solamente es inútil, sino además
impracticable, habida cuenta que como hemos visto, ello es prácticamente
imposible de controlar.- Lo
cierto es que vivimos en un mundo globalizado, computarizado, en un mundo
en que -incluso la tradicional forma de exteriorizar la voluntad
para la contratación de algún servicio, adquisición de alguna mercancía,
etc-, que se hacía a través de la impresión de la firma ológrafa y el
contacto personal entre las partes, está perdiendo terreno en la
actualidad, cediendo cada día más, frente a
la utilización de medios alternativos, como serían las claves
personales o passwords, entre otros. Cada vez son más las transacciones
que se concretan sin que exista siquiera un contacto personal con el co-contratante,
donde cada vez más, utilizamos los beneficios que nos brinda la
informatización a que hiciéramos referencia.- A
mi modo de ver, hoy la regla es que la
mayoría de nuestros datos y movimientos constan en bases de datos
automatizadas tanto públicas como privadas, por ello sostengo que no
es descabellado pensar que aquella empresa que nos otorgó la tarjeta de
crédito, tiene registrados una enorme cantidad de datos nuestros, 1º)
por haber sido requerido al momento de solicitar la tarjeta (fueron
proporcionados por nosotros mismos); y 2º) por contar con un registro de
todas y cada una de las transacciones que realizamos utilizando la
tarjeta. De manera que esta empresa privada (la que nos proporcionó la
tarjeta de crédito) posee no solamente los datos que nosotros mismos le
develamos (a sabiendas), sino que además cuenta con otros datos, como
ser: en que establecimiento hemos adquirido determinado bien o servicio,
cuando, a que precio y otra serie de datos relacionados a ello, que a esta
altura de los acontecimientos, creo resultaría imposible enunciar.- Ello,
sumado a que a diario brindamos nuestros datos personales a terceros (por
ejemplo para participar de algún sorteo), necesariamente nos debe llevar
a concluir que no es impensable que nuestros datos consten en un sin número
de bases de datos, pues una vez exteriorizado el dato (por cualquier
medio que fuere) perdemos la posibilidad de controlar el mismo.- Por
todo lo expuesto hasta aquí, me pregunto ¿a qué derechos debe referirse
una ley de protección de datos, cuales son los derechos cuya no divulgación
debe ser garantizada por el Estado?.- 3.2
Derecho de Acceso: A
fin de dar una respuesta a este interrogante lo más ajustado a la
realidad planteada y que evite de alguna manera incurrir en el mismo error
que la vetada ley 24.4755
creo que el Estado debe tender, fundamentalmente a garantizar a las
personas el “Derecho de acceso” (el derecho a conocer si sus datos -y
en su caso que clase de datos- constan en alguna base de datos, sea esta pública
o privada).- En
éste trabajo, me referiré a las segundas, por considerar que las bases
de datos públicas, si bien deberán contar con ciertos parámetros
semejantes a los que mencionaré para el caso de bases de datos privadas,
podrían continuar rigiéndose por la normativa con la que cuentan en la
actualidad.- 4.
Necesidad de contar con un Ente Público: 4.1. Creación. 4.2 Registración.
4.2.1. De lo que debe registrarse, finalidad perseguida, 4.2.2.
Certificado de Registración. 4.2.3. Gratuidad. 4.3. Información que
proveerá 4.4. Publicidad del
Registro: 4.1.
Creación: Es
en este punto, donde me permito pensar en la posibilidad de que la propia
ley de fondo, cree un organismo/ente estatal (en adelante lo denominaré
Ente), que tenga por finalidad asegurar este derecho de acceso a que se
refiere la Carta Magna. A su vez, y a fin de garantizar este derecho de
acceso, el Ente deberá ejercer un adecuado control sobre las personas (físicas
o jurídicas) que posean datos inherentes a terceros. Dicha
ley debiera imponer a aquellos que aún en forma ocasional, den a conocer
algún dato inherente a terceros; la obligación de registrarse en dicho
Ente.- En
efecto, a mi juicio, este
Ente deberá básicamente: 1.-
Velar porque todos
quienes posean datos relativos a terceros y cuya intención sea darlos a
conocer, se inscriban en un Registro (que el propio Ente deberá tener
habilitado al efecto).- 2.-
Exigir que los datos contenidos en estas bases, sean ciertos y
actualizados periódicamente (la ley de fondo, deberá establecer que
clase de datos podrán estar contenidos en estas bases, así como el plazo
en que deberá ser actualizado y las penalidades a las que estarán
sujetos los propietarios de tales bases en los supuestos de
incumplimientos).- 3.-
Verificar que los datos contenidos en bases sean corregidos,
suprimidos, actualizados y/o reservados, según fuere solicitado por su
titular o por quien resulte legitimado por la ley al efecto y/o cuando el
mismo fuere considerado caduco (lo que deberá estar contenido en la
propia ley): 4.-
Exigir que las bases de datos posean mecanismos de registración de todas
las cuestiones relacionadas con la consulta/extracción de información de
las mismas (respecto de que usuario, que día, a que horario, etc, extrajo
información de estos).- Todo
esto, en la medida en que la divulgación de tales datos no hubiere sido
autorizada por la ley, su titular y/o requerida por autoridad competente,
pues respecto de la divulgación de estos datos, no habría mayores
inconvenientes.- Asimismo,
quienes posean registros y/o bases de datos como las mencionadas
precedentemente, deberán manifestar en el momento de inscribirse, los
datos con que cuentan, así como el nombre, apellido y tipo y Nro. de
documento identificatorio (en caso de personas jurídicas la Clave Unica
de identificación tributaria) de las personas contenidas en dicha base o
registro, habida cuenta que tales datos serán los que éste podrá
utilizar como criterio de selección.- 4.2
Registración. 4.2.1. De lo que debe registrarse, finalidad
perseguida, 4.2.2. Certificado de Registración. 4.2.3. Gratuidad. 4.3
Información que proveerá 4.4. Publicidad del Registro:
4.2.1.
De lo que debe registrarse, finalidad perseguida:
No
me refiero a que cada uno que posea datos relativos a terceros esté
obligado a informar al Ente la existencia de esa base. Si no, sólo
aquellas cuya intención sea dar a conocer ese dato, tampoco pretendo la
creación de una Gran Base de Datos Estatal que contenga información
relativa a la gran mayoría de los habitantes de la República. Nada más
lejos de ello es lo que intento sugerir.- Me
refiero sí, a la necesidad de contar con un Registro Público en que estén
inscriptos todos los propietarios de bases de datos que tengan la intención
de dar a conocer los datos relativos a terceros con los que cuentan. De
esta forma, el Ente contaría con la nómina de personas sobre las que se
posee información, así como de que tipo de datos pretende dar a conocer
el propietario de la base.- Esta
registración, permitirá determinar, en caso que ello fuere solicitado
por el propio interesado o por quien tenga facultad para requerirlo,
conforme lo establezca la ley; la existencia o no de datos a ella
referidos, así como la finalidad de su divulgación y eventualmente, a
quien se ha dado a conocer dicho dato (la legislación de fondo deberá
fijar estos límites, por ejemplo, podría autorizarse o no, la utilización
de determinada información, con fines promocionales. Entiendo que ello
podría aceptarse en la medida en que la divulgación de los hábitos de
consumo de un conjunto determinado de personas no permitan su
individualización).- De
esta forma, pretendo nada más que poner a disposición de cualquier
persona, un elemento que le permita realmente “tomar conocimiento de la
existencia de datos a ella referidos” a que se refiere la C.N. Pues
entiendo que esperar a que se produzca un daño, para luego actuar, no es
lo más apropiado. Creo que independientemente de la existencia o no de daño,
la legislación debiera -al menos intentar, como dije antes- garantizar
que cada persona pueda saber: donde y con que finalidad están siendo
utilizados sus datos. Se trata, sencillamente de prevenir un posible daño.- En
la actualidad, si una persona quisiera saber si figura o no en una base de
datos, deberá dirigirse a todas y cada una de las bases existentes en el
mercado, para luego sí poder solicitar la corrección, supresión,
confidencialidad y/o actualización de los datos a ella referidos, lo que
creo no resulta razonable; sino que más bien a mi juicio: Toda
persona, debiera tener asegurado su derecho a acudir (derecho de acceso)
ante un único organismo, y que sea éste el encargado i) no solamente de
homogeneizar los datos contenidos en las distintas bases, sino además ii)
de velar por el cumplimiento de ciertos requisitos mínimos que dichas
bases debieran cumplir (Ej.: obligación del propietario de la base de
mantener actualizada la información que brinda).- 4.2.2.
Certificado de Registración: Este
Ente podría otorgar una suerte de “certificado de registración”, de
manera que las personas (públicas o privadas), interesadas en acceder a
la información en ellas contenidas, sólo utilicen los servicios de
aquellas Bases de Datos que cuenten con ésta “certificación” (la que
garantizará, entre otras cosas, que esa base de datos cumple con los
requisitos mínimos exigidos por la legislación).- 4.2.3.
Gratuidad: Entiendo
que la solicitud de informe que se presente ante este Registro, debiera
ser gratuito. Tal vez, la ley podría limitar la cantidad de
requerimientos en el tiempo; ej.: cada persona podrá requerir sólo una
vez por año/semestre –gratuitamente-, información a ella referida ante
el Ente, en tanto que si desea hacerlo con una periodicidad menor, podrá
requerirse el pago de algún cargo por obtener dicha información.- No
obstante lo expuesto y habida cuenta que el mismo necesitará contar con
recursos necesarios para su existencia y funcionamiento, la propia ley que
ordene la creación del Ente, deberá establecer la forma en que éste
solventará dichos gastos, (tal vez a través de multas que el mismo
imponga a aquellas personas que sin estar debidamente inscriptas, den a
conocer datos relativos a terceros, a
través del pago periódico de alguna suma por parte de las bases
registradas, etc).-
4.3.
Información que proveerá: Partiendo
del presupuesto que dicho Ente, no contará con los datos inherentes a
cada persona registrada en estas bases de datos/registros, sino solamente
con el nombre/razón social y domicilio del titular de la base de datos,
así como de la categoría de datos con que éstos cuentan y la finalidad
para la cual serán revelados, la información que dicho Ente brindará a
la persona que lo consulte será limitada.- Luego
de verificar a través del nombre y apellido o Razón Social y tipo y Nro.
de Documento o Clave Unica de Identificación Tributaria-, informará
simplemente, si la persona (consultante), se encuentra en alguno de los
registros/bases de datos inscriptos y el nombre/razón social y domicilio
del titular de la/s base/s de dato/s/Registro/s, en que consta información
a ella referida.- 4.4.
Publicidad: Asimismo,
entiendo sería procedente que la propia ley establezca un mecanismo de
acceso público y gratuito, que permita conocer, a la población en
general, quienes son las personas registradas en el Ente. Este mecanismo,
debiera ser no solamente ágil, sino también sencillo de utilizar. De ésta
forma, cualquier persona podría ejercer medidas preventivas y, aún antes
de que algún dato relativo a ella sea dado a conocer, exigir la supresión,
actualización, confidencialidad y/o rectificación de los mismos.- En
éste trabajo cuando hago referencia a “bases de datos” y
“registros”, los utilizo indistintamente, pues la intención es
referirme al conjunto de datos relativos a personas, sea que estos estén
informatizados o no.-
5.
Utilización de datos contenidos en bases/ registros con fines
promocionales: Si
bien es posible afirmar que para muchas personas, el hecho de recibir
correspondencia proveniente de los más variados remitentes, ofreciendo
productos, servicios y/o promociones determinadas, puede ser considerado
como una intromisión a su intimidad, al derecho a “ser dejado sólo”,
no es menos cierto, que a otra gran cantidad de personas, no solamente, no
le molesta recibir este tipo de propuestas, publicidades, sino que además
tiene especial interés en recibirla.- Por
lo expuesto, creo oportuno dar mi opinión sobre el tema, el que
necesariamente me lleva a plantear la cuestión relativa al denominado
“Marketing directo” o “Venta directa” y relacionarla con lo dicho
hasta ahora.- Estas
acciones, no hacen más que utilizar bases de datos/registros de personas
con los que cuentan, de manera de direccionar la difusión/publicidad de
los productos/servicios que ofrecen (maximizando de ésta forma, no
solamente costos, sino además tiempo; dos aspectos más que relevantes en
la actualidad).- Primeramente,
me referiré a la utilización de las bases de datos y la posibilidad de
integración (entrecruzamiento) de estas bases, con fines promocionales;
para luego hablar de los distintos canales a través de los cuales
entiendo, se efectúa el marketing directo, habida cuenta que, a mi
juicio, la elección del canal a utilizar, podría llegar a ser
determinante al momento de evaluar –al menos prima facie-, el grado de
injerencia en la intimidad de las personas (aquí al hablar de personas me
limitaré a las personas de existencia física).- 5.1
Entrecruzamiento de bases de datos.- Partiré
nuevamente de analizar la realidad que avizoro; la que me permite inferir,
casi sin temor a equivocarme, que de hecho existe entrecruzamiento de
bases de datos. ¿O acaso alguno de nosotros no ha recibido llamados telefónicos,
correspondencia, etc, que indudablemente estaban dirigidas a nosotros,
pues contienen nuestro número telefónico, nombre completo, dirección,
etc y provienen de los más variados lugares a los que nunca hemos
proporcionado nuestros datos?. a)
¿A que llamo yo “entrecruzamiento de base de datos”?. A
tomar, al menos dos bases de datos, pertenecientes a un mismo titular o
no, y conformar una base única, a través del “entrecruzamiento” de
un dato común a ambas bases, que será lo que me permitirá elaborar un
archivo/base único, con una mayor cantidad de datos inherentes a una
misma persona.- Sobre
este punto, creo oportuno plantear un ejemplo: El dueño de una empresa
determinada, posee dos bases de datos. La primera, (Base 1) contiene el
nombre, apellido, tipo y número de documento, domicilio particular, clave
de identificación laboral, fecha de ingreso, estudios cursados, de sus
empleados, y la otra (Base 2) sólo posee la clave de identificación
laboral de éstos, con la cantidad de hijos que se encuentran cursando
estudios (primarios, secundarios, terciarios y universitarios).- Esta
persona, posee una serie de datos inherentes a terceros (es propietario de
la base de datos, aunque no de los datos en sí) y esos datos han sido
informados por sus titulares, para una “finalidad determinada”, en éste
ejemplo, para poder percibir las asignaciones familiares correspondientes,
para que su empleador efectúe los depósitos pertinentes en los
organismos Previsionales y de Seguridad Social, etc. Por
su parte; la librería “X”, está interesada en ofrecer a los
empleados de ésta empresa, que tengan hijos en edad escolar, una serie de
descuentos especiales en artículos escolares, pero a fin de poder
mantener los descuentos propuestos (para lo cual no solamente precisa
haber tenido en cuenta la cantidad de niños alcanzados por la promoción,
sino además el costo máximo que podrá destinar a comunicar dicho
beneficio, la cantidad de cupones a entregar a fin de que pueda acceder al
descuento, etc), requiere al dueño de ésta empresa, que le provea estos
datos, quien a tal fin, deberá “unir” ambas bases de datos, para
luego depurarla, y así obtener el dato buscado (cantidad de empleados con
hijos en edad escolar).- Lo
que he descripto hasta aquí, es a lo que yo denomino “entrecruzamiento
de bases de datos” ( aquí ambas bases pertenecen a una misma persona).
Esta persona, pretende destinar los datos con que cuenta, a una finalidad
distinta para la cual éstos habían sido recolectados (no agregaré aquí
que del resultado de ésta selección el empleador dará a conocer a la
librería “X” éste dato, lo que complicaría, un poco más el análisis).
Lo cierto es que, el propietario de la base de datos de mi ejemplo, se
limitará a entregar él mismo a cada empleado, los cupones que la librería
“X” le proporcione, en razón de haberle informado, luego de efectuar
la labor antes descripta, la cantidad total de cupones con que deberá
contar, a fin de distribuirlos entre sus empleados.- b)
¿Es sancionable la conducta del empleador? 1)
Existe entrecruzamiento de bases de datos.- 2)
Se da un destino distinto a aquel para el cual los datos fueron
recabados.- 3)
No se cuenta con el consentimiento previo del titular del dato. 4)
Al menos en principio, no se ha producido daño alguno.- Ahora,
si bien algunos autores sostienen que esta conducta podría encuadrase en
el art. 1071 bis. C.C “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida
ajena.....perturbando de cualquier modo su intimidad...., será obligado a
cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización...”, creo que, volvemos al mismo punto, que es demostrar
en juicio, el daño causado, con lo difícil y prolongado en el tiempo que
ello puede llegar a ser.- Lo
que pretendo dejar de manifiesto a través de éste ejemplo, es que el
hecho de prohibir genéricamente, la posibilidad de entrecruzar
bases de datos, lejos de evitar que esos entrecruzamientos se efectúen,
puede ir en desmedro de posibles ventajas, como sería por ejemplo, para
aquellos a quienes la divulgación de determinados datos que hagan a su
persona son irrelevantes. Asimismo, el hecho de requerir, en todos los
casos, el consentimiento previo, para dar a los datos que poseen
una finalidad distinta a aquella para la cual han sido proporcionados,
puede incluso, entre otras cosas, llegar a imposibilitar, el ofrecimiento
de beneficios tales como el descripto en mi ejemplo; habida cuenta que
seguramente, el propietario de esa base de datos, no contará ni con el
personal, ni con el tiempo necesario para recabar la conformidad de todos
y cada uno de sus empleados, donde el resultado final seguramente, sería
el no ofrecimiento de dichas ventajas. Asimismo,
considero que una autorización genérica previa, también resultaría,
incluso más perjudicial, pues habilitaría de antemano, al propietario de
una base de datos a dar a conocer ciertos datos con los que cuenta, a
cualquier tercero y con cualquier finalidad.- La
posibilidad de contar con un Ente que de a publicidad el Registro de
inscriptos, permitiría ejercer un control preventivo que no es posible
efectuar en la actualidad. Obvio está, que no obstante ello y en la
medida en que el dato dado a conocer, de algún modo lesione, restrinja o
produzca algún daño a su titular, deberá ser indemnizado y dicha
conducta sancionada.- 7.
Conclusiones: Si
bien soy consciente que la alternativa aquí propuesta (creación de un
Ente “centralizador”), requiere de un análisis mucho más exhaustivo
acerca de las ventajas y desventajas que podría llegar a proporcionar, y
que adolece de la misma dificultad con que nos encontramos en la
actualidad, que es, que una vez llevado a la práctica, pueda llegar a
aparejar más inconvenientes que soluciones; considero conveniente
analizar el tema, sin perjuicio de continuar evaluando otras alternativas.
Ello, habida cuenta que resulta necesario lograr regular más eficazmente,
el tema del tratamiento de las bases de datos, pues limitarnos a
dictar una reglamentación que pretenda desconocer la realidad,
fundamentalmente la realidad local, es destinar tiempo y recursos a la
elaboración de una ley que en definitiva resultará inaplicable.- Asimismo,
soy consciente de que el hecho de que los datos referidos a personas,
trasciendan las fronteras de cada país en particular, torna necesario
pensar en una suerte de consenso internacional acerca de cual sería la
solución a adoptar sobre el tema.- Creo
oportuno finalizar mi trabajo con la transcripción de lo dicho por la
Corte Suprema en el reciente fallo del Estado Nacional (D.G.I) c/ Colegio
Público de Abogados de Capital Federal, donde la Corte, adoptando un
concepto positivo del derecho a la privacidad; es decir el derecho de
acceso a la información y la posibilidad de corregir aquella que sea
inexacta o cause algún perjuicio (art. 43 C.N), ha dicho que “...
en la era de las computadoras el derecho a la intimidad ya no puede
reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se
traduce en la facultad del sujeto de controlar la información personal
que de él figura en los registros, archivos y bancos de datos...” (J.A
1996-II-295).-
BIBLIOGRAFIA 1.-
Bidart Campos, Germán, “La
informática y el derecho de la intimidad”, ED, 107-921.- 2.-
Borda Guillermo, Manual de Contratos, Décimo Cuarta Edición, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1989.- 3.-
Carlos Paladella Salord,
“Datos Personales contenidos en Bases de Datos y Registros Electrónicos”.- 4.-
Dubié Pedro, “Habeas Data
y los Bancos de Información Crediticia”: Segundas Jornadas de Derecho
de Alta Tecnología Departamento de Posgrado y Extensión Universitaria
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Pontificia Universidad Católica
Argentina “Santa María de los Buenos Aires”, 4/12/98.- 5.-
Dubié Pedro, “Habeas Data Financiero”.- 6.-
Fumis Federico, Trabajo monográfico del Posgrado en Derecho de Daños
1995-1996. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales –Universidad
Nacional del Litoral.- 7.-
Herrera Bravo, Rodolfo, “Breves antecedentes sobre el Proyecto de Ley de
Protección de Datos personales en Chile”.- 8.-
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidor y protección de la
privacidad”.- 9.-
Rivera, Julio César,
“Instituciones del Derecho Civil” nº 775 y 785, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993, págs. 99 y 116.- 10.-
Palazzi Pablo A., “Derecho y nuevas Tecnologías” Año 1, Nº 0.- 11.-
Palazzi, Pablo. A, “El Habeas Data en el Derecho Argentino” en R.E.D.I.
El Habeas Data en el Derecho Argentino://64/http://publicaciones.derech.../redi/No._04_-_Noviembre_de_1998/palazzi.- 12.-
Ribas Xavier, “Aspectos jurídicos del uso de cookies”.- Otras
Publicaciones: 13.-
“Se siente Observado” Normativa/Otros: 14.-
Fair Credit Reporting Act 15.-
Ley 4244 Rawson-Chubut en www.juschubut.gov.ar/ley4244.htm 16.-
Propuesta del Diputado Eduardo Di Cola sobre la creación de una Comisión
Bicameral para investigar espionaje electrónico contra Argentina. “..Echelon
o Enfopol vigilaríana llamadas telefónicas, faxes o correos electrónicos
de autoridades y ciudadanos...”.- 17.-
Trans Union’s Sale of Personal Credit Information Violates Fair Credit
Reporting Act, FTC Rules, en www.ftc.gov/opa/2000/03/transunio.htm.- [1] Bidart Campos, Germán, en “La informática y el derecho de la intimidad”, ED, 107-921, sostiene que el derecho que el Habeas Data protege, es el derecho a la intimidad.- [2] Rivera, Julio César “Instituciones del Derecho Civil” nº 775 y 785, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, págs. 99 y 116, quien manifiesta, que la cuestión excede el ámbito del derecho a la intimidad, e ingresa en el derecho a la identidad personal.- 3 Carlos Paladella Salord. “Datos Personales contenidos en Bases de Datos y Registros Electrónicos”.- 4 Según manifiesta el Dr. Pedro Dubié en “Habeas Data y los Bancos de Información Crediticia”: Segundas Jornadas de Derecho de Alta Tecnología Departamento de Posgrado y Extensión Universitaria Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”, 4/12/98: “..tratándose de datos íntimos, el derecho a la autodeterminación informativa faculta al individuo a decidir en que ámbito revelará su información personal, esta facultad específica no rige en los datos comerciales, debido a su naturaleza jurídica ya que existe una finalidad social en su uso justificada en razón de la seguridad del tráfico comercial (C. Nac. Com., Sala E, 23/10/96, Matimport S.A. s/medida precautoria”; C. Com., Sala E, 20/3/97 “Lapilover, Hugo v. Organización Veráz S.A. s/sumarísimos”.- 5 Pablo A. Palazzi “Derecho y nuevas Tecnologías” Año 1, Nº 0, pag 111 “...La mal llamada reglamentación del Habeas Data, excedió del mero ámbito procesal y afectó gravemente la actividad de procesamiento y transmisión de datos, fruto de un excesivo reglamentarismo que terminó violando la garantía de razonabilidad, al punto que la inadecuada desproporción entre medios y fines, la transformó en inconstitucional.- Una de las razones fundamentales de la resistencia que produjo la norma, fue la de querer abarcar un campo universal tan extenso de la comunidad, a la vez que variado y heterogéneo, como lo es el de los datos personales, dominado por el consentimiento de la persona”.-
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