1as Jornadas Nacionales de Bioetica y Derecho

1. En un artículo publicado en 1998 ([1]) Camilo TALE señala que clásicamente los principios han sido normas preceptivas. Normas más universales que otras, fuentes de otras, y por ello denominadas principios. Pero, agrega, en la Bioética contemporánea los llamados "principios" no siempre son normas, o suelen no serlo. En vez de tener índole imperativa, suelen funcionar como orientaciones; por ello se opta por uno o por otro ante tal o cual problema bioético, se elige uno para fundar la decisión, y se deja de lado otro.

A su criterio, las normas éticas para ser realmente eso -normas éticas- deben ser imperativas, y no meras orientaciones opcionales para seleccionar una u otra a la hora de decidir en un caso. Y no sólo han de ser imperativas, sino también universales en su alcance.

Opina que la tesitura que proclama los principios bioéticos y los postula como fundamentos de las conclusiones bioéticas, deriva en realidad de la denominada "ética de situación". De acuerdo con el modo de concebir esta moralidad, debe resolverse caso por caso, sin atenerse a normas universalmente válidas. Para TALE, explícita o implícitamente, este modo de tratar los temas morales está muy presente en el discurso bioético actual.

Es cierto, admite, que las circunstancias son premisas para tener en cuenta al tratar un caso ético, pero también que hay principios de vigencia incancelable. Afirma así que el plexo de ideas con pretensión regulativa bajo el rótulo de "bioética", proclama una triada de "principios" cuya aplicación simultánea resulta imposible, y que sirven en realidad como estrategia discursiva para la cohonestación de cualquier conducta que tenga que ver con la vida y la muerte y que interese defender. Para el autor, no son genuinos principios éticos, ni siquiera tienen la calidad de postulados de una doctrina bioética, por su incapacidad para justificar un sistema coherente de conclusiones. No obstante, concluye, pueden operar eficazmente con fin persuasivo en el discurso bioético, cumpliendo el papel de "tópicos", o sea lugares comúnmente aceptados en los auditorios habituados a ellos. Funcionan como lugares retóricos, que aprovechan la resonancia agradable de los términos (autonomía, beneficencia) para generar la ilusión de una justificación racional de conductas.

2. El propósito de nuestro trabajo no es debatir si los principios bioéticos (no maleficencia-beneficencia, autonomía y justicia) revisten tal carácter en verdad, cuestión analizada por calificada doctrina ([2]) y cuyo tratamiento en cualquier caso excedería los límites del presente, sino destacar que aun en el rol de "tópicos" al que TALE intenta reducirlos pueden cumplir -y de hecho ello viene aconteciendo- un señalado papel en la tarea de los órganos jurisdiccionales de resolver en justicia los casos "bioético-jurídicos" ([3]).

3. ¿Qué son los tópicos?. En la concepción aristotélica, los tópicos o lugares son "reglas o recetas argumentaciones destinadas a proveer instrumentos eficaces" para la discusión dialéctica; la práctica del diálogo razonado, el arte de argumentar por interrogantes y respuestas sobre el modelo socrático ([4]).

La doctrina contemporánea ha aproximado la Tópica aristotélica a los principios generales del derecho configurando los tópicos jurídicos (los lugares específicos del estagirita), que conciernen a materias particulares y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en el discursivo persuasivo en general. Su importancia está dada porque suministran razones que permiten descartar las soluciones que no son equitativas o razonables, en la medida en que estas últimas descuidan las consideraciones que estos lugares permiten sintetizar y que se integran en una visión global del derecho como ars aequi et boni.

4. Con Theodore VIEHWEG ("Tópica y Jurisprudencia", 1963), buceando en la lógica no formal, los tópicos jurídicos adquirieron relevancia, aunque no siempre se trató de principios generales del derecho. No obstante, el primer catálogo de lugares en el orden jurídico fue elaborado por Gerhard STRUCK ("Tópicos jurisprudenciales", 1971), tras un profundo estudio de la legislación y jurisprudencia alemanas. Los tópicos jurídicos son el resultado de la adhesión a principios o tesis jurídicas por parte de los juristas más notables, cuando no de la propia comunidad. En otros términos, lugares específicos utilizados en derecho, argumentos que se encuentran en todas las ramas del derecho y que dan su alcance real al razonamiento jurídico que no quiera limitarse a ser mera cita de textos. Algunos de estos loci afirman principios generales del derecho, otros son máximas o adagios formulados en latín y otros indican los valores fundamentales que el derecho protege y pone en práctica. El adagio es vago, mientras que la regla trata de precisar todos los posibles motivos de recusación.

De tal modo, la principal crítica dirigida a los partidarios de los tópicos jurídicos por los adeptos de una concepción más dogmática y más sistemática del Derecho, consiste en la vaguedad de estos lugares y en el hecho de que en un conflicto es raro que las partes no puedan invocar uno u otro a su favor.

El propio STRUCK la refuta sobre la base de que ninguna regla de derecho y ningún valor son absolutos y que hay siempre situaciones en que una regla, cualquiera que sea, debe quedar limitada, y un valor, cualquiera que sea su importancia, han de ceder ante consideraciones que en esa ocasión le sobrepasan ([5]).

El recurso a los tópicos jurídicos, tercia Chaim PERELMAN ("La lógica jurídica y la nueva retórica", 1976), no se contrapone en ningún modo a la idea de un sistema de derecho, sino a la aplicación rígida e inflexible de las reglas. Por el contrario, permite el desarrollo de argumentos y controversias, de modo que se pueda tomar una decisión reflexiva y satisfactoria después de haber evocado todos los puntos de vista. Gracias a los tópicos jurídicos, el juez dispone de una mayor libertad de interpretación de los textos legales, la cual, en lugar de conducir a la arbitrariedad, aumenta sus medios intelectuales para la búsqueda de una solución razonable, aceptable y equitativa.

A la postre, anota STRUCK, la gran ventaja de los tópicos jurídicos consiste en que, en lugar de contraponer dogmática y práctica, permiten elaborar una metodología que se inspira en la práctica, y guían los razonamientos jurídicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razón y a la justicia, se esfuerzan en conciliarlos.

En razón de la naturaleza eminentemente problemática de la interpretación jurídica, el razonamiento jurídico se mueve en el campo del pensamiento tópico, esto es, de la dialéctica retórica, a partir de premisas verosímiles y razonables que posibilitan mediante una reflexión asimismo razonable obtener conclusiones verosímiles y aceptables, antes que sistemáticas o apodícticas. La tópica es entendida así como retórica (arte de la persuasión) o praxis de la argumentación. Los criterios con que son considerados los problemas en ejercicio del modo de pensar tópico, es decir, las premisas que a modo de endoxa constituyen el fundamento de la argumentación jurídica son denominados por VIEHWEG, siguiendo a ARISTOTELES, tópicos (del griego "topoi"). El autor define a éstos como un conjunto de criterios que sirven como medio para encontrar la solución más conveniente a los problemas planteados. La función de los tópicos jurídicos o lugares específicos del Derecho consiste, por lo tanto, en servir para la consideración de los problemas concretos, suministrando razones que contribuyen a encontrar su solución.

Los tópicos van apareciendo producto del tratamiento continuo de problemas jurídicos prácticos, a través de los cuales se van manifestando criterios que permiten resolver problemas análogos; los tópicos nacen, por consiguiente de consideraciones concretas de cada caso. De tal modo, VIEHWEG propicia un tratamiento casuístico de los problemas jurídicos, tratando de hallar la solución para cada uno de ellos por medio de procedimientos de inducción y analogía con base en tópicos preexistentes y, en caso de que ello no sea procedente, creando nuevos tópicos.

Después de todo, como subraya Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en el prólogo a la edición española de la obra cumbre de VIEHWEG (1964), "la ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una ciencia de problemas singulares". Vale decir, una ciencia práctica, un saber prudencial-retórico que en el ámbito del Poder Judicial deviene el arte de hallar la solución justa del caso concreto, lo debido a otro en una circunstancia determinada ([6]).

VIEHWEG concluye así sobre la absoluta imposibilidad de encerrar el Derecho en un sistema axiomatizado dentro del cual se pretenda lograr la solución a los casos de especie mediante derivaciones obtenidas de la aplicación de inferencias deductivas.

5. El juez marplatense Pedro Federico HOOFT ha asumido en numerosas causas "bioético-jurídicas" que, ante la existencia de conflictos de valores y de derechos, resulta inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en detrimento de otros, conforme al "método de las compensaciones" ([7]), sopesando cuidadosamente todas las circunstancias particulares del caso. Tarea de compatibilizar derechos en la que el propio SAGUÉS considera como realmente importante "encontrar respuestas sensatas y útiles a la vez, que también sean legítimas", y que dicho magistrado supo encontrarlas, por ejemplo, en causa reciente en grado tal que un inventario sobre las cuestiones planteadas y la solución a que arribara nos permitió anotar las siguientes armonizaciones en su fallo: a) Derecho constitucional a la salud - principio bioético de beneficencia (justicia) - fin valioso, la vida humana; b) Derecho constitucional a la privacidad - principio bioético de autonomía - fin valioso, la dignidad humana; c) Derecho constitucional a la jurisdicción - principio bioético de justicia (autonomía) - fin valioso, la libertad humana ([8]).

De tal manera, antes de acarrear la aplicación de uno de los principios bioéticos la inevitable exclusión de sus pares, "el modelo de los principios" consagrado por el "Belmont Report" (1974) -como afirma el propio HOOFT- "resulta ciertamente útil como instrumento para el abordaje de los problemas bioéticos (caracterizados por su conflictividad y carácter dilemático), aunque en la práctica resulta muchas veces dificultoso hallar una articulación concreta y armónica de tales principios -de facto, encontrados- y su jerarquización" ([9]).

6. Cabe reflexionar que nunca antes el Derecho se había encontrado con una problematización concreta de su ámbito de regulación tan dramática como la que exhibe la nueva realidad biomédica. Y que si el intérprete pretende seguir manejando las situaciones que se le presentan al tenor de las concepciones tradicionales, dejará amplios espacios de materias no resueltas e insatisfechas las legítimas expectativas de los interesados. La secular ética deontológica, cognitivista, formalista y universalista, ha incidido para que el Derecho construyera soluciones de corte universal -basadas en postulados abstractos-, que no parecen adecuadas para el contexto (conexión lingüística) y la situación (conexión no lingüística) específicos de una eticidad como la que requieren las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tecnológico en la ciencia de la vida y la salud.

Es necesario replantear las soluciones a los conflictos y problemas -en particular los referentes a la nueva rama de las ciencias biológicas que comporta la llamada ingeniería genética- en términos de una eticidad concreta y no como una mera confrontación de principios y sistemas morales. La construcción de un discurso que dé cuenta de estas realidades muy específicas de nuestro entorno vital pasa por la definición de fórmulas consensuales que permitan ir elaborando soluciones éticas no abstractas ni de pretensión universalista.

Las diferentes legislaciones tienen que dar solución a las nuevas situaciones planteadas, dejando de lado la discusión fundamentalista y sistemática y las abstracciones jurídicas. Antes bien, abordar cada tema en aras de la definición de propuestas de acción que, en primer lugar, acepten solamente la ingeniería genética con fines terapéuticos y, segundo, no impongan deberes de conducta a quienes pudieran rechazar la obligación legal de acuerdo con sus convicciones morales.

Si se acepta ello, no parece desacertado el "iter" que propone Jesús ESPARZA: "De una moral de principios a una eticidad contextual en la búsqueda de nuevas soluciones normativas para la realidad bioética de nuestros días" ([10]).

En todo caso el mismo se compadece con nuestro anticipo de que los principios bioéticos -sin desmedro de tal condición- pueden asumir la modalidad especial de tópicos jurídicos ([11]) a la hora en que se torna indispensable brindar tutela jurisdiccional oportuna y eficaz a determinadas situaciones humanas límites. El mentado activismo judicial del doctor HOOFT y su tan renovada como fundada decisión de acoger amparos directos planteados en tan particulares circunstancias, habla a las claras de que -entonces- tales "tópicos" distan de ser meros lugares retóricos destinados a generar la ilusión de una justificación racional de conductas.

([1]) "Los tres (o cuatro) 'principios de la bioética', ¿son válidos?", E.D., 179-863.

([2]) V.gr. MAINETTI, José Alberto, "La crisis de la razón médica. Introducción a la filosofía de la medicina", pág. 195, Ed. Quirón, La Plata, 1988; "Bioética sistemática", pág. 42, Ed. Quirón, La Plata, 1991; "Bioética ilustrada", pág. 97, Ed. Quirón, La Plata, 1994; GRACIA, Diego, "El 'primun non nocere' como fundamento de la ética médica", pág. 25, Ed. Anzos Fuenlabrada, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, "Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas", E.D., 158-932; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el derecho", LA LEY, 1996-C-1015; HOOFT, Pedro Federico, "Bioética y derechos humanos. Temas y casos", primera parte, cap. I, Ed. Depalma, Bs.As., 1999.

([3]) Las sentencias dictadas por el juez Pedro Federico Hooft a lo largo de la década pasada son reveladoras en tal sentido. Ver nuestro último comentario a uno de sus fallos ("El derecho a la salud y la omisión inconstitucional del juez. La tutela de la 'persona vulnerable' en sentido bioético", L.L., Supl. de Derecho Constitucional, 23-VI-00, págs. 6/19, esp. notas 30 y 33).

([4]) En una acepción vulgar -que incluye la práctica judicial- el vocablo "tópico" es utilizado para mencionar un "asunto" o un "medicamento".

([5]) V.gr., el antagonismo -a veces más aparente que real- atribuido a los institutos de la cosa juzgada por un lado y de la revisión por el otro, merced a sus dispares fundamentos axiológicos: valores o estimaciones de seguridad y de justicia, que han llevado a RADBRUCH a enfocar esta problemática bajo la denominación de "las antinomias de la idea del Derecho", hallando contradicciones irreductibles y una constante oposición entre tales valores jurídicos ("Introducción a la filosofía del derecho", ed. F.C.E., 1955, pág. 44). Otros autores prefieren correlacionar ambas estimaciones sin excluir totalmente a ninguna, afirmando que las verdaderas antípodas en el plexo axiológico-jurídico están representadas por cada valor y su correspondiente disvalor: justicia v. injusticia, seguridad v. inseguridad, etc. (COSSIO, "El derecho y sus valores parcelarios", "La Justicia", LL, 126-935 y 1037; LIEVANO CHORRO, "Moral y Derecho", San Salvador, 1970, pág. 131), sin que ello impida reconocer en la aplicación del derecho una determinada escala de valores y por tanto establecer un orden jerárquico entre los mismos (v. FRONDIZI, R., "¿Qué son los valores?", ed. F.C.E., 1974, pág. 222).

([6]) La función de la prudencia jurídica (prudencia judicial por excelencia) es establecer en qué consiste la prestación que se debe concretamente por razón de justicia, en tanto lo retórico implica la necesidad de mostrar la razonabilidad y justicia contenida en la conclusión del silogismo prudencial con la finalidad de persuadir a sus destinatarios. Véase mi "En torno a la justificación de la decisión judicial", LA LEY, 1997-E, 1395.

([7]) SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Metodología para la enseñanza de los derechos humanos (En las facultades de derecho y en las escuelas judiciales)", LL, 1995-C-920.

([8]) "Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales y -a la vez- de los principios bioéticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas", J.A., 21-VII-99.

([9]) Ello se debe a que -como recuerda HOOFT de ENGELHARDT (1995)- "existe una tensión fundamental entre el objetivo de lograr el bien de las personas y el respeto hacia ellas como agentes morales libres y responsables" ("Bioética y derechos humanos. Temas y casos" cit., pág. 8).

([10]) "Conflictos bioéticos a la luz de los derechos corporales", en "Frónesis", Revista de Filosofía Jurídica, Social y Política, Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela, julio 1995, págs. 9/26.

([11]) Ello guarda cierta analogía con la cuestión de los principios generales del derecho que, ya se los considere presupuestos lógicos de la norma legislativa o principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada, actuando como criterios valorativos fundantes devienen normas positivas, y no por eso pierden su carácter primigenio ni resulta posible una aplicación simultánea de todos los principios generales del derecho.

Sobre esto, J.J.LLAMBIAS, "Código Civil anotado", art. 16, I-41, ed. Abeledo-Perrot; María Teresa LOPEZ, "Los principios generales del Derecho", Rev. Notarial, 853, págs. 1901/1933, La Plata, 1980.

	C 1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires Organizadas por: Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires) Asociación de Abogados de Buenos Aires

	PONENCIAS
	LOS PRINCIPIOS BIOETICOS COMO TOPICOS JURIDICOS
	EDUARDO LUIS TINANT
	S U M A R I O Según alguna doctrina, la tesitura que proclama los principios bioéticos y los postula como fundamentos de las conclusiones bioéticas, deriva en realidad de la denominada "ética de situación", por la que debe resolverse caso por caso, sin atenerse a normas universalmente válidas. Se agrega que el plexo de ideas con pretensión regulativa bajo el rótulo de "bioética", proclama una triada de "principios" cuya aplicación simultánea resulta imposible, y que sirven en realidad como estrategia discursiva para la cohonestación de cualquier conducta que tenga que ver con la vida y la muerte y que interese defender. De tal modo no son genuinos principios éticos, por su incapacidad para justificar un sistema coherente de conclusiones. No obstante, se concluye, pueden operar eficazmente con fin persuasivo en el discurso bioético, cumpliendo el papel de "tópicos", o sea lugares comúnmente aceptados en los auditorios habituados a ellos. Los tópicos o lugares son reglas o recetas argumentaciones destinadas a proveer instrumentos eficaces para la discusión dialéctica. La doctrina ha aproximado la Tópica aristotélica a los principios generales del derecho configurando los tópicos jurídicos (los lugares específicos), que conciernen a materias particulares y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en el discursivo persuasivo en general. Antes de acarrear la aplicación de uno de los principios bioéticos la inevitable exclusión de sus pares, "el modelo de los principios" consagrado por el "Belmont Report" (1974) resulta ciertamente útil como instrumento para el abordaje de los problemas bioéticos, caracterizados por su conflictividad y carácter dilemático. Los principios bioéticos de no maleficencia-beneficencia, autonomía y justicia (sin desmedro de tal condición) pueden asumir la modalidad especial de tópicos jurídicos a la hora en que se torna indispensable brindar tutela jurisdiccional oportuna y eficaz a determinadas situaciones humanas límites. Entonces, tales "tópicos" distan de ser meros lugares retóricos destinados a generar la ilusión de una justificación racional de conductas como postula dicha doctrina.
	1. En un artículo publicado en 1998 ([1]) Camilo TALE señala que clásicamente los principios han sido normas preceptivas. Normas más universales que otras, fuentes de otras, y por ello denominadas principios. Pero, agrega, en la Bioética contemporánea los llamados "principios" no siempre son normas, o suelen no serlo. En vez de tener índole imperativa, suelen funcionar como orientaciones; por ello se opta por uno o por otro ante tal o cual problema bioético, se elige uno para fundar la decisión, y se deja de lado otro. A su criterio, las normas éticas para ser realmente eso -normas éticas- deben ser imperativas, y no meras orientaciones opcionales para seleccionar una u otra a la hora de decidir en un caso. Y no sólo han de ser imperativas, sino también universales en su alcance. Opina que la tesitura que proclama los principios bioéticos y los postula como fundamentos de las conclusiones bioéticas, deriva en realidad de la denominada "ética de situación". De acuerdo con el modo de concebir esta moralidad, debe resolverse caso por caso, sin atenerse a normas universalmente válidas. Para TALE, explícita o implícitamente, este modo de tratar los temas morales está muy presente en el discurso bioético actual. Es cierto, admite, que las circunstancias son premisas para tener en cuenta al tratar un caso ético, pero también que hay principios de vigencia incancelable. Afirma así que el plexo de ideas con pretensión regulativa bajo el rótulo de "bioética", proclama una triada de "principios" cuya aplicación simultánea resulta imposible, y que sirven en realidad como estrategia discursiva para la cohonestación de cualquier conducta que tenga que ver con la vida y la muerte y que interese defender. Para el autor, no son genuinos principios éticos, ni siquiera tienen la calidad de postulados de una doctrina bioética, por su incapacidad para justificar un sistema coherente de conclusiones. No obstante, concluye, pueden operar eficazmente con fin persuasivo en el discurso bioético, cumpliendo el papel de "tópicos", o sea lugares comúnmente aceptados en los auditorios habituados a ellos. Funcionan como lugares retóricos, que aprovechan la resonancia agradable de los términos (autonomía, beneficencia) para generar la ilusión de una justificación racional de conductas. 2. El propósito de nuestro trabajo no es debatir si los principios bioéticos (no maleficencia-beneficencia, autonomía y justicia) revisten tal carácter en verdad, cuestión analizada por calificada doctrina ([2]) y cuyo tratamiento en cualquier caso excedería los límites del presente, sino destacar que aun en el rol de "tópicos" al que TALE intenta reducirlos pueden cumplir -y de hecho ello viene aconteciendo- un señalado papel en la tarea de los órganos jurisdiccionales de resolver en justicia los casos "bioético-jurídicos" ([3]). 3. ¿Qué son los tópicos?. En la concepción aristotélica, los tópicos o lugares son "reglas o recetas argumentaciones destinadas a proveer instrumentos eficaces" para la discusión dialéctica; la práctica del diálogo razonado, el arte de argumentar por interrogantes y respuestas sobre el modelo socrático ([4]). La doctrina contemporánea ha aproximado la Tópica aristotélica a los principios generales del derecho configurando los tópicos jurídicos (los lugares específicos del estagirita), que conciernen a materias particulares y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en el discursivo persuasivo en general. Su importancia está dada porque suministran razones que permiten descartar las soluciones que no son equitativas o razonables, en la medida en que estas últimas descuidan las consideraciones que estos lugares permiten sintetizar y que se integran en una visión global del derecho como ars aequi et boni. 4. Con Theodore VIEHWEG ("Tópica y Jurisprudencia", 1963), buceando en la lógica no formal, los tópicos jurídicos adquirieron relevancia, aunque no siempre se trató de principios generales del derecho. No obstante, el primer catálogo de lugares en el orden jurídico fue elaborado por Gerhard STRUCK ("Tópicos jurisprudenciales", 1971), tras un profundo estudio de la legislación y jurisprudencia alemanas. Los tópicos jurídicos son el resultado de la adhesión a principios o tesis jurídicas por parte de los juristas más notables, cuando no de la propia comunidad. En otros términos, lugares específicos utilizados en derecho, argumentos que se encuentran en todas las ramas del derecho y que dan su alcance real al razonamiento jurídico que no quiera limitarse a ser mera cita de textos. Algunos de estos loci afirman principios generales del derecho, otros son máximas o adagios formulados en latín y otros indican los valores fundamentales que el derecho protege y pone en práctica. El adagio es vago, mientras que la regla trata de precisar todos los posibles motivos de recusación. De tal modo, la principal crítica dirigida a los partidarios de los tópicos jurídicos por los adeptos de una concepción más dogmática y más sistemática del Derecho, consiste en la vaguedad de estos lugares y en el hecho de que en un conflicto es raro que las partes no puedan invocar uno u otro a su favor. El propio STRUCK la refuta sobre la base de que ninguna regla de derecho y ningún valor son absolutos y que hay siempre situaciones en que una regla, cualquiera que sea, debe quedar limitada, y un valor, cualquiera que sea su importancia, han de ceder ante consideraciones que en esa ocasión le sobrepasan ([5]). El recurso a los tópicos jurídicos, tercia Chaim PERELMAN ("La lógica jurídica y la nueva retórica", 1976), no se contrapone en ningún modo a la idea de un sistema de derecho, sino a la aplicación rígida e inflexible de las reglas. Por el contrario, permite el desarrollo de argumentos y controversias, de modo que se pueda tomar una decisión reflexiva y satisfactoria después de haber evocado todos los puntos de vista. Gracias a los tópicos jurídicos, el juez dispone de una mayor libertad de interpretación de los textos legales, la cual, en lugar de conducir a la arbitrariedad, aumenta sus medios intelectuales para la búsqueda de una solución razonable, aceptable y equitativa. A la postre, anota STRUCK, la gran ventaja de los tópicos jurídicos consiste en que, en lugar de contraponer dogmática y práctica, permiten elaborar una metodología que se inspira en la práctica, y guían los razonamientos jurídicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razón y a la justicia, se esfuerzan en conciliarlos. En razón de la naturaleza eminentemente problemática de la interpretación jurídica, el razonamiento jurídico se mueve en el campo del pensamiento tópico, esto es, de la dialéctica retórica, a partir de premisas verosímiles y razonables que posibilitan mediante una reflexión asimismo razonable obtener conclusiones verosímiles y aceptables, antes que sistemáticas o apodícticas. La tópica es entendida así como retórica (arte de la persuasión) o praxis de la argumentación. Los criterios con que son considerados los problemas en ejercicio del modo de pensar tópico, es decir, las premisas que a modo de endoxa constituyen el fundamento de la argumentación jurídica son denominados por VIEHWEG, siguiendo a ARISTOTELES, tópicos (del griego "topoi"). El autor define a éstos como un conjunto de criterios que sirven como medio para encontrar la solución más conveniente a los problemas planteados. La función de los tópicos jurídicos o lugares específicos del Derecho consiste, por lo tanto, en servir para la consideración de los problemas concretos, suministrando razones que contribuyen a encontrar su solución. Los tópicos van apareciendo producto del tratamiento continuo de problemas jurídicos prácticos, a través de los cuales se van manifestando criterios que permiten resolver problemas análogos; los tópicos nacen, por consiguiente de consideraciones concretas de cada caso. De tal modo, VIEHWEG propicia un tratamiento casuístico de los problemas jurídicos, tratando de hallar la solución para cada uno de ellos por medio de procedimientos de inducción y analogía con base en tópicos preexistentes y, en caso de que ello no sea procedente, creando nuevos tópicos. Después de todo, como subraya Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en el prólogo a la edición española de la obra cumbre de VIEHWEG (1964), "la ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una ciencia de problemas singulares". Vale decir, una ciencia práctica, un saber prudencial-retórico que en el ámbito del Poder Judicial deviene el arte de hallar la solución justa del caso concreto, lo debido a otro en una circunstancia determinada ([6]). VIEHWEG concluye así sobre la absoluta imposibilidad de encerrar el Derecho en un sistema axiomatizado dentro del cual se pretenda lograr la solución a los casos de especie mediante derivaciones obtenidas de la aplicación de inferencias deductivas. 5. El juez marplatense Pedro Federico HOOFT ha asumido en numerosas causas "bioético-jurídicas" que, ante la existencia de conflictos de valores y de derechos, resulta inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en detrimento de otros, conforme al "método de las compensaciones" ([7]), sopesando cuidadosamente todas las circunstancias particulares del caso. Tarea de compatibilizar derechos en la que el propio SAGUÉS considera como realmente importante "encontrar respuestas sensatas y útiles a la vez, que también sean legítimas", y que dicho magistrado supo encontrarlas, por ejemplo, en causa reciente en grado tal que un inventario sobre las cuestiones planteadas y la solución a que arribara nos permitió anotar las siguientes armonizaciones en su fallo: a) Derecho constitucional a la salud - principio bioético de beneficencia (justicia) - fin valioso, la vida humana; b) Derecho constitucional a la privacidad - principio bioético de autonomía - fin valioso, la dignidad humana; c) Derecho constitucional a la jurisdicción - principio bioético de justicia (autonomía) - fin valioso, la libertad humana ([8]). De tal manera, antes de acarrear la aplicación de uno de los principios bioéticos la inevitable exclusión de sus pares, "el modelo de los principios" consagrado por el "Belmont Report" (1974) -como afirma el propio HOOFT- "resulta ciertamente útil como instrumento para el abordaje de los problemas bioéticos (caracterizados por su conflictividad y carácter dilemático), aunque en la práctica resulta muchas veces dificultoso hallar una articulación concreta y armónica de tales principios -de facto, encontrados- y su jerarquización" ([9]). 6. Cabe reflexionar que nunca antes el Derecho se había encontrado con una problematización concreta de su ámbito de regulación tan dramática como la que exhibe la nueva realidad biomédica. Y que si el intérprete pretende seguir manejando las situaciones que se le presentan al tenor de las concepciones tradicionales, dejará amplios espacios de materias no resueltas e insatisfechas las legítimas expectativas de los interesados. La secular ética deontológica, cognitivista, formalista y universalista, ha incidido para que el Derecho construyera soluciones de corte universal -basadas en postulados abstractos-, que no parecen adecuadas para el contexto (conexión lingüística) y la situación (conexión no lingüística) específicos de una eticidad como la que requieren las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tecnológico en la ciencia de la vida y la salud. Es necesario replantear las soluciones a los conflictos y problemas -en particular los referentes a la nueva rama de las ciencias biológicas que comporta la llamada ingeniería genética- en términos de una eticidad concreta y no como una mera confrontación de principios y sistemas morales. La construcción de un discurso que dé cuenta de estas realidades muy específicas de nuestro entorno vital pasa por la definición de fórmulas consensuales que permitan ir elaborando soluciones éticas no abstractas ni de pretensión universalista. Las diferentes legislaciones tienen que dar solución a las nuevas situaciones planteadas, dejando de lado la discusión fundamentalista y sistemática y las abstracciones jurídicas. Antes bien, abordar cada tema en aras de la definición de propuestas de acción que, en primer lugar, acepten solamente la ingeniería genética con fines terapéuticos y, segundo, no impongan deberes de conducta a quienes pudieran rechazar la obligación legal de acuerdo con sus convicciones morales. Si se acepta ello, no parece desacertado el "iter" que propone Jesús ESPARZA: "De una moral de principios a una eticidad contextual en la búsqueda de nuevas soluciones normativas para la realidad bioética de nuestros días" ([10]). En todo caso el mismo se compadece con nuestro anticipo de que los principios bioéticos -sin desmedro de tal condición- pueden asumir la modalidad especial de tópicos jurídicos ([11]) a la hora en que se torna indispensable brindar tutela jurisdiccional oportuna y eficaz a determinadas situaciones humanas límites. El mentado activismo judicial del doctor HOOFT y su tan renovada como fundada decisión de acoger amparos directos planteados en tan particulares circunstancias, habla a las claras de que -entonces- tales "tópicos" distan de ser meros lugares retóricos destinados a generar la ilusión de una justificación racional de conductas. La Plata, agosto 2000. ([1]) "Los tres (o cuatro) 'principios de la bioética', ¿son válidos?", E.D., 179-863. ([2]) V.gr. MAINETTI, José Alberto, "La crisis de la razón médica. Introducción a la filosofía de la medicina", pág. 195, Ed. Quirón, La Plata, 1988; "Bioética sistemática", pág. 42, Ed. Quirón, La Plata, 1991; "Bioética ilustrada", pág. 97, Ed. Quirón, La Plata, 1994; GRACIA, Diego, "El 'primun non nocere' como fundamento de la ética médica", pág. 25, Ed. Anzos Fuenlabrada, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, "Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas", E.D., 158-932; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el derecho", LA LEY, 1996-C-1015; HOOFT, Pedro Federico, "Bioética y derechos humanos. Temas y casos", primera parte, cap. I, Ed. Depalma, Bs.As., 1999. ([3]) Las sentencias dictadas por el juez Pedro Federico Hooft a lo largo de la década pasada son reveladoras en tal sentido. Ver nuestro último comentario a uno de sus fallos ("El derecho a la salud y la omisión inconstitucional del juez. La tutela de la 'persona vulnerable' en sentido bioético", L.L., Supl. de Derecho Constitucional, 23-VI-00, págs. 6/19, esp. notas 30 y 33). ([4]) En una acepción vulgar -que incluye la práctica judicial- el vocablo "tópico" es utilizado para mencionar un "asunto" o un "medicamento". ([5]) V.gr., el antagonismo -a veces más aparente que real- atribuido a los institutos de la cosa juzgada por un lado y de la revisión por el otro, merced a sus dispares fundamentos axiológicos: valores o estimaciones de seguridad y de justicia, que han llevado a RADBRUCH a enfocar esta problemática bajo la denominación de "las antinomias de la idea del Derecho", hallando contradicciones irreductibles y una constante oposición entre tales valores jurídicos ("Introducción a la filosofía del derecho", ed. F.C.E., 1955, pág. 44). Otros autores prefieren correlacionar ambas estimaciones sin excluir totalmente a ninguna, afirmando que las verdaderas antípodas en el plexo axiológico-jurídico están representadas por cada valor y su correspondiente disvalor: justicia v. injusticia, seguridad v. inseguridad, etc. (COSSIO, "El derecho y sus valores parcelarios", "La Justicia", LL, 126-935 y 1037; LIEVANO CHORRO, "Moral y Derecho", San Salvador, 1970, pág. 131), sin que ello impida reconocer en la aplicación del derecho una determinada escala de valores y por tanto establecer un orden jerárquico entre los mismos (v. FRONDIZI, R., "¿Qué son los valores?", ed. F.C.E., 1974, pág. 222). ([6]) La función de la prudencia jurídica (prudencia judicial por excelencia) es establecer en qué consiste la prestación que se debe concretamente por razón de justicia, en tanto lo retórico implica la necesidad de mostrar la razonabilidad y justicia contenida en la conclusión del silogismo prudencial con la finalidad de persuadir a sus destinatarios. Véase mi "En torno a la justificación de la decisión judicial", LA LEY, 1997-E, 1395. ([7]) SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Metodología para la enseñanza de los derechos humanos (En las facultades de derecho y en las escuelas judiciales)", LL, 1995-C-920. ([8]) "Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales y -a la vez- de los principios bioéticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas", J.A., 21-VII-99. ([9]) Ello se debe a que -como recuerda HOOFT de ENGELHARDT (1995)- "existe una tensión fundamental entre el objetivo de lograr el bien de las personas y el respeto hacia ellas como agentes morales libres y responsables" ("Bioética y derechos humanos. Temas y casos" cit., pág. 8). ([10]) "Conflictos bioéticos a la luz de los derechos corporales", en "Frónesis", Revista de Filosofía Jurídica, Social y Política, Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela, julio 1995, págs. 9/26. ([11]) Ello guarda cierta analogía con la cuestión de los principios generales del derecho que, ya se los considere presupuestos lógicos de la norma legislativa o principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada, actuando como criterios valorativos fundantes devienen normas positivas, y no por eso pierden su carácter primigenio ni resulta posible una aplicación simultánea de todos los principios generales del derecho. Sobre esto, J.J.LLAMBIAS, "Código Civil anotado", art. 16, I-41, ed. Abeledo-Perrot; María Teresa LOPEZ, "Los principios generales del Derecho", Rev. Notarial, 853, págs. 1901/1933, La Plata, 1980.

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