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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

Trascendencia de la Bioética en el campo de la negativa al tratamiento transfusional

Dra. Josefina Rita Sica (e-mail: atjarglegales@hotmail.com) 
Dra. Patricia D. Falcón (e-mail: lypgu@hotmail.com)

Resumen

La cuestión bioética que nos ocupará en el presente trabajo, resultó ser un dilema de gran conflicto en la relación médico-paciente. Su desarrollo se dio en un entorno en el que, por un lado, el profesional de la medicina, tenía una formación académica basada en procurar la ‘salvación de la vida’ de su paciente, a ultranza, mientras que, por otro lado, el enfermo se constituyó en protagonista, en su unidad y desarrollo físico, espiritual y psíquico, internalizado en una concepción religiosa y/o moral que le da las bases respecto a las pautas de elección del tratamiento y, por supuesto, la posibilidad de rechazo de algún o de algunos métodos sugeridos por el galeno. Por muchos años, este  dilema era resuelto por el médico, avasallando los derechos del lego, con total desinterés respecto a su sentir, introduciéndose en su ámbito de intimidad que le es propio y vulnerando su relación con el Supremo. Y aquí es donde el desarrollo de la bioética y, en paralelo, el reconocimiento de la necesariedad del consentimiento informado en la relación, ha permitido que andemos el camino hacia el  enaltecimiento del concepto de una “vida digna”. En el ámbito jurídico, nuestro derecho desde siempre protegió y garantizó el derecho a la vida digna. No fue sino por la violencia de los hombres que la sociedad debió reforzar esa primera garantía a través de tratados internacionales y su inclusión en la Carta Magna. Si bien, en gran medida se ha logrado dicha protección, podríamos preguntarnos por qué es aun de interés el tema y por qué todavía se siguen llenando numerosas páginas de nuestra literatura con él. Porque en el desarrollo diario del ejercicio de la medicina, independiente del ámbito acádemico, todavía subsiten los resabios de la primera forma de “solución” del conflicto, según lo describiéramos ut supra, creándose situaciones enojosas que paradójicamente juegan en negativo en relación al fin perseguido por la ciencia médica. Con este trabajo no solo pretendemos una ilustración teórica sobre el tema sino una motivación al obrar médico, en conformidad con los principios que pasaremos a enunciar.

Cuestiones Bioéticas

Este trabajo está dirigido a cualquier integrante de nuestra sociedad, en tanto sujeto que tiene el derecho de optar por un tratamiento distinto al sugerido o recomendado por el profesional  médico. Sin perjuicio de esto, nuestra especialización hace que abordemos el tema partiendo de la elección de tratamiento no sanguíneo. Esta postura, conocida durante largo tiempo como el “rechazo a la transfusión de sangre”, era interpretada como un ejercicio de un supuesto derecho a morir. Pero resulta no ser tal, ya que, en realidad, la terapia transfusional es una alternativa más entre las tantas que nos ofrece la ciencia médica.

En un comienzo, la relación médico-paciente  se daba en un marco caracterizado por la dogmática creencia de que el primero tenía la facultad de decidir sobre todos los aspectos de la salud del paciente, mientras el segundo se mantenía en un plano de subordinación con respecto al profesional, similar para algunos autores a la relación del medioevo entre el señor feudal y su vasallo. Por buena que haya sido la intención de ese enfoque primario, esta relación, mal llamada ‘paternalismo’, evolucionó hasta convertirse en un ‘autoritarismo médico’. Decimos ‘mal llamada’, porque hablar de ‘paternalismo’, rememora al Pater familiæ del derecho romano, definido como el  “buen padre de familia”, que era “al mismo tiempo, propietario, juez y sacerdote de su hogar y de los suyos, que no poseían, por eso, patrimonio independiente. El pater familias disponía de: a) la patria potestas, que significaba autoridad sobre los hijos, nueras, nietos y esclavos (en tiempos primitivos podía disponer hasta de la vida), [y de] b) la manus, que significaba potestad sobre la mujer cuando hubiere contraído con ella justas nupcias”[i]. En suma, se le atribuía pleno dominio y autoridad sobre las personas bajo su cuidado o mandato, bajo la presunción iuris et de iure de que, por su justo criterio, lo que dispusiera con respecto a estos otros sería siempre correcto. Sin embargo, ante el grado de libertad de decisión que el ser humano ha alcanzado en nuestros tiempos y la complejidad y despersonalización del sistema médico-asistencial actual, atribuir a la posición del médico para con su paciente un carácter filial como el descripto, resulta en menoscabo de la condición de “persona humana” del individuo, a la que no renuncia por traspasar un trance de enfermedad o por hallarse internado en una institución hospitalaria.

Reconocido este conflicto como dilema bioético, veremos cómo la introducción de la Biotética como ciencia, ayudó a la comprensión y reflexión de la problemática, considerando como elemento activo de la relación, al paciente.

La bioética como disciplina apareció en un momento en que los progresos en el campo de la medicina eran de tal envergadura que parecían remover y dejar fuera de lugar los puntos de referencia morales vigentes. Así entonces, encontró su campo de análisis en el estudio sistemático de la conducta humana en el área de la ciencia y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales. De entre los principios fundamentales de esta disciplina, el de autonomía proclama el respeto por la persona, e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar las decisiones individuales. La importancia para la medicina de este principio es que introduce al paciente como agente responsable en la atención de la salud, capaz de saber y decidir, colocando así en jaque al tradicional autoritarismo supuestamente beneficista que la caracterizaba. Así se centró la conclusión más concreta del reconocimiento de la autodeterminación del paciente en la fórmula del consentimiento informado, fundamentándose el principio de autonomía en la dignidad misma de la persona humana. El principio que tratamos suele entrar con frecuencia en conflicto con el de beneficencia, uno de los más antiguos de la ética médica tradicional, que implica no perjudicar al paciente ni ocasionarle el mal, obligando al profesional de la salud a poner el máximo empeño en atender al paciente y hacer cuanto pueda para mejorar su salud, en la forma que considere más adecuada. A fin de armonizar ambos principios se introdujo el concepto de balance o ponderación, a efecto de estimar riesgos y beneficios, procedimiento de decisión en biomedicina que, en general, responde al concepto evaluativo de "calidad de vida", e intenta resolver la falsa antinomia entre médico y paciente. Por último, en lo que hace al principio de justicia debemos tener presente que dar a otro su derecho es "hacer el bien" comprendiendo que lo justo debe obrarse y lo injusto evitarse.

En conformidad con todo lo hasta aquí mencionado, Juan Pablo II sostuvo: “Particularmente significativo es el despertar de una reflexión ética sobre la vida. Con el nacimiento y desarrollo cada vez más extendido de la bioética se favorece la reflexión y el diálogo (entre creyentes y no creyentes, así como entre creyentes de diversas religiones) sobre problemas éticos, incluso fundamentales, que afectan a la vida del hombre”. (A los participantes al Convenio Internacional sobre la asistencia a los moribundos, en OssRom 18 de marzo 1992, n.6). “El desarrollo de la ciencia y de la técnica, espléndido testimonio de la capacidad de la inteligencia y de la tenacidad de los hombres, no exime a la humanidad de los interrogantes religiosos últimos, más bien la estimula afrontar la lucha más dolorosa y decisiva, aquélla del corazón y de la conciencia moral.” (Juan Pablo II Encíclica Veritatis Splendor n1). En el mismo sentido el Pontificio Consejo para la Pastoral  de los Agentes de la Salud dijo: “...Este magisterio bioético constituye para el agente de la salud, católico y no católico, una fuente de principios y normas de comportamiento que iluminan la conciencia y lo orientan -especialmente en la complejidad de la actual posibilidad biotecnológica- a hacer elecciones siempre respetuosas de la vida y de su dignidad.” (Carta de los Agentes de la Salud, pág. 21 y 22).

Si bien restaría mucho por decir respecto a todos estos tópicos que se han ido insertando en la relación que nos ocupa, nos queda clara su trascendencia en aquella  transformación apuntada al principio de la presente exposición.

Cuestiones Jurídicas

Es de resaltar que la mejor manera de abordar la problemática desde el punto de vista jurídico, es a través de la abundante casuística existente. Empero, lamentablemente, el reducido espacio de este ensayo, no nos permite hacerlo en toda su extensión. Por eso, referenciaremos la normativa aplicable y los conceptos doctrinarios, y solamente citaremos fallos claves en el tema.

Por el año 1976, en comentario a un fallo del año 1975, el  Dr. Elías Guastavino, efectuó una clasificación de los tratamientos sanitarios distinguiéndolos en dos grupos: 1) operaciones quirúrgicas delicadas y complejas, cuyo éxito es difícil de asegurar y 2) vacunaciones y transfusiones de sangre. Definió a las transfusiones de sangre como un tratamiento terapéutico sencillo, seguro, que no ocasiona mayores molestias o dolores, y que además era imprescindible para prolongar la vida del paciente. Por lo tanto, en su opinión, cabía su imposición aun en contra de la voluntad del afectado, por asimilar la negativa del testigo de Jehová a una intención suicida.[ii]

A posteriori, y como comentario a un fallo del año 1985, el Dr. Germán J. Bidart Campos estableció que para el supuesto de que un paciente adulto, consciente, “se resist[iera] a una transfusión, cuya omisión la puede perjudicar solamente a ella, su objeción de conciencia merece respeto, y no puede practicársele ni siquiera bajo orden judicial”.[iii]

En el mismo sentido, el Dr. Miguel Angel Ekmekdjian desarrolló el concepto de los derechos personalísimos, precisando el derecho a la dignidad como aquel que tiene el hombre de ser respetado como tal. El prestigioso autor, manifestó que nadie ni el criminal más feroz y despreciable puede ser privado de su dignidad; y por el contrario, la sociedad puede exigirle a una persona el sacrificio de su vida (para defender la patria) o privarlo de ella como castigo por un delito grave[iv], con lo cual se comenzó a vislumbrar que la vida no es el bien supremo tutelado por el Estado. Por el contrario, por encima de él, hasta el propio Himno Nacional, en sus estrofas de cierre, coloca como valor superior a la dignidad humana.

El año l993 marcaría un importante hito jurisprudencial en la materia. Para comenzar, citamos el fallo del Dr. Fraga, Juez en lo Criminal del Departamento Judicial de Morón, en autos: “Guzmán de Maldonado, María Ester, s/autorización”, quien resolvió revocar una autorización de transfundir a esa paciente, basándose en los principios enunciados, como también en que la negativa a recibir terapia transfusional no implica una vocación suicida. Al respecto, expresó: “la voluntad expresada, cuando de ninguna manera es vocación suicida sino explícito deseo de vivir, pero de vivir de conformidad con las propias convicciones personales y/o religiosas con las cuales puede, eventualmente interferir alguna práctica terapéutica, ha de ser respetada sin que por ello se menoscabe ningún interés público.” [v]

En abril de ese mismo año, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la ocasión de hacer conocer su doctrina sobre el tema que, por supuesto, resultó ser coincidente con la de Tribunales Supremos de otros países. Los autos eran: “Bahamondez, Marcelo s/ Medida Cautelar”. Seis de los nueve miembros de la Corte se expidieron sobre el tema. Si bien no podemos aquí analizar acabadamente el fallo, queremos dejar sentados los principios que estuvieron en juego. Primero se efectuó un análisis de la Ley 17.132, que rige el ejercicio de la medicina, la cual en su artículo 19 inciso 3, impone como obligación a los médicos respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse. En tal sentido, se dijo que la recta interpretación de la misma impide someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento. Esto en armonía con el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que tales decisiones no lesionen derechos de terceros. En lo que hace al derecho a la dignidad, la Corte expresó que el respeto por la persona humana es un valor fundamental jurídicamente protegido con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Por otro lado, se reafirmó que la libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia”. Otra importante cuestión que señaló la Corte es la clara distinción que existe entre la práctica de la eutanasia y el suicidio con la objeción de conciencia del paciente Testigo de Jehová. Alguien quizás pudiera argumentar que el médico que respeta al paciente Testigo, se convierte en autor o cómplice de eutanasia. Sin embargo, el objetor de conciencia no busca la muerte. Tan solo pretende mantener incólume las ideas religiosas que profesa. El testigo de Jehová no tiene como finalidad morir, como mártir, o por su religión. Prueba de ello es que estas situaciones controvertidas se plantean en un hospital, en un centro médico, al cual el paciente acudió voluntariamente en busca de atención médica. Incluso, si existe una alternativa para su tratamiento, el paciente la aceptará para salvar su vida. Por el contrario, un suicida tiene la muerte como finalidad, aun cuando existan alternativas válidas. Por lo tanto, nada cabe reprochar al médico que respete al objetor de conciencia. Por último, se puso el acento en el hecho de que una sociedad pluralista debe destacarse por el respeto a los valores religiosos aun de grupos minoritarios. De lo contrario, bajo el pretexto de la tutela del orden público erróneamente concebido, podría violentarse la conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria discriminación.[vi] La Corte reiteró su doctrina en otro fallo, en el cual -en lo sustancial- admitió que la negativa a la transfusión de sangre por razones religiosas, es una postura consolidada en nuestra jurisprudencia nacional, motivo por el cual merece ser respetada.[vii]

El hito que marcó el fallo Bahamondez, se vio reflejado en los casos que le sucedieron. Al decir del Dr. Pedro Federico Hooft: “ ...el pronunciamiento del más alto tribunal en el denominado caso “Bahamondez” resuelto en 1993, publicado y comentado en las más prestigiosas revistas jurídicas-... adquiere en nuestro medio una significación similar a la decisión de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos en el ya citado caso “Cruzan”...Entendemos que el denominado “caso Bahamondez”, por su rica fundamentación, se nos ofrece como un precedente judicial sumamente valioso desde la perspectiva bioética, que abordó una cuestión esencialmente conflictiva y dilemática, otorgando sustento constitucional a la doctrina del consentimiento informado, como expresión del principio bioético de autonomía, en cuanto manifestación del respeto a las personas –en la frase del Belmont Report de 1979- y que consagró en su momento el llamado “modelo bioético de los principios”.[viii]

Conforme todo lo que hemos analizado, corresponde afirmar que, por otra parte, figuras penales como el abandono de persona o la ayuda o instigación al suicidio, no guardan ninguna relación con el tema. Así lo entendió un Juez Nacional de Instrucción, cuando indicó: “...Que el propio escrito de presentación aventa la hipótesis de abandono de persona prevista en el art. 106 CP, a poco que se repare en que se abandona típicamente a la víctima, cuando dolosamente se la priva de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integración actual de su salud (sfrc. KREUS, CARLOS “Derecho Penal, Parte Especial Tomo 1, pág. 125 y sgts.) ... Menos aun puede pensarse en una conducta instigadora o coadyuvante en los términos a que alude el art. 83 CP; pues más allá que nuestra ley no castiga el acto de quien trata de suicidarse (y no resultar en puridad asimilable la negativa del paciente a un suicidio, pues el caso no permite aseverar que este no quiera vivir, si no que no acepta un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas) de todos modos la hipótesis de instigación o ayuda al suicidio resultan insostenibles, a poco que se repare en que la primera –instigación- se concibe como aquella acción por medio de la cual el agente trata de persuadir a un sujeto a que se dé la muerte por sí mismo; y la segunda, se considera una cooperación material al hecho del suicidio del tercero, cualquiera sea su especie o calidad (así, op. Cit. Pág. 58 y sgts.). ... RESUELVO: 1) Desestimar la presente denuncia formulada en este expediente por inexistencia de delito.” [ix]

Resulta pertinente distinguir asimismo, la postura de negativa a una terapia con el suicidio y la eutanasia. “En 1986, un grupo de trabajo de la OMS, reunido en York, estableció los componentes de una definición de suicidio: 1. Un acto con una consecuencia fatal; 2. Cometido deliberadamente por el propio suicida; 3. Con conocimiento o expectativas del desenlace previsible; 4. Pretendiendo producir, por ese acto, cambios que él (o ella) deseaban”[x]. El suicidio, por lo tanto, es obra de la propia víctima que, en pleno uso de sus facultades mentales, concreta el acto mediante una acción consciente, planificada, deliberada con el único y último objetivo de quitarse voluntariamente la vida, aun si existen otras opciones que le permitan preservarla. Por el contrario, el paciente que ejerce su derecho a elegir tratamiento médico no puede ser asimilado a quien pretende la muerte o dejarse morir; más bien, procura atención médica, pero de mayor calidad que las transfusiones de sangre.

Si el enfermo acepta que se le administre su propia sangre (no almacenada) a través del sistema de hemodilución normovolémica (la dilución de su sangre dentro de un circuito extracorpóreo que esté ligado constantemente a su sistema circulatorio) y asimismo, acepta el método de recuperación intraoperatoria o postoperatoria de sangre (la recuperación y reinfusión de la sangre perdida durante la intervención quirúrgica o después de ella); si en casos de hemorragia, admite el uso de la hormona eritropoyetina, agente hematopoyético que estimula el crecimiento y desarrollo de células sanguíneas, como así también, de agentes hemostáticos que promueven la coagulación, productos recombinantes, instrumentos y máquinas para la conservación de la sangre (instrumentos quirúrgicos hemostáticos, cirugía mínimamente invasiva, máquinas de recuperación de sangre, sistemas de diagnóstico y monitorización sanguíneos mínimamente invasivos y no invasivos, sistemas de monitoreo de oxígeno sanguíneo), a las cuales su conciencia no se opone[xi], por qué considerar entonces que su conducta es igual a la de un suicida. “Si las investigaciones médicas nos dicen claramente que existen buenas alternativas a la transfusión de sangre y que esta se muestra peligrosa y cuestionable en extremo, ¿en base a qué banderas podremos seguir imponiéndola?”[xii]

Conclusiones

El paso de las décadas ha ido transmutando el centro de la discusión del tema tratado en este trabajo. En retrospección, es indudable el progreso que se ha alcanzado en el entendimiento de las cuestiones involucradas en la negativa del paciente frente al tratamiento propuesto por el médico. Esa difusión del tema les ha permitido a los médicos interesados en perfeccionar su ciencia, implementar métodos y tratamientos de avanzada, impulsando la exploración e investigación de aspectos y funciones del cuerpo humano insospechados que, en conjunción con el respeto por la salud psíquica y espiritual del enfermo, ha provocado en la mayoría de los casos, respuestas positivas inesperadas al tratamiento admitido por él. Por lo tanto, estimamos que, a medida que siga despejándose la incertidumbre por las supuestas consecuencias legales negativas que esta forma digna de tratar al paciente pareciera ocasionar a los galenos, probablemente fenezca la discusión. Llegado a ese punto, todas las disciplinas, trabajando unidas, alcanzarán el fin último: la atención de todo ser humano en su integridad psicofísica.