1as Jornadas Nacionales de Bioetica y Derecho

I.- 1) La capacidad es una de las materias más importantes del derecho civil, la que extiende su reinado a todo el ordenamiento jurídico. Tratándose de un atributo de la personalidad, de todas las personas se predica que existe en mayor o menor grado, puesto que se mueve en una zona intermedia que, por muy extendida que sea, nunca llega a los extremos, toda vez que se puede ser incapaz absoluto de hecho por falta de aptitud para celebrar por sí mismo actos jurídicos, pero siempre se es capaz de derecho aunque sólo sea en forma relativa.

El art. 31, última parte, del Cód. Civil, establece como norma general que “Las personas... pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que éste Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina”.

Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que, en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Esa amplia posibilidad surge de la letra de la ley; por ende, la incapacidad emana expresamente de ésta como excepción. Ello, toda vez que el art. 52 preceptúa: “... se reputan [capaces] todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces”.

O sea que la capacidad descansa en normas imperativas imponiéndose aún por encima de la voluntad particular de los agentes y encontrando su fundamento en el orden público.

Puede aclarar este concepto la estrecha vinculación existente entre el discernimiento y la capacidad. Esta se funda muchas veces en aquél y lo sigue en su evolución como, por ejemplo, en la situación reglada por el art. 921 que considera que carecen de discernimiento, para los actos lícitos, los menores impúberes, quienes - a tenor del art. 127 - son los que no tuvieren catorce años cumplidos; colocándolos el art. 54, inc. 2º, entre los incapaces absolutos de hecho.

No escapa a estas consideraciones la ley de trasplante de órganos y materiales anatómicos.

I.- 2) Siendo que en la redacción de las leyes resulta esencial la precisión de los términos utilizados para evitar generar confusiones que den lugar a eternos debates interpretativos, los que generalmente no concluyen con una interpretación unánimemente aceptada en la doctrina y/o jurisprudencia, dejando un “status”de inseguridad jurídica que atenta contra las instituciones que se intentan proteger y, en razón del tema tan sensible de que se ocupa la ley de trasplantes de órganos – 24.193 -, que afecta derechos de rango constitucional tan trascendentes como los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad personal, a la salud y a la protección de la familia, entre otros, intentamos realizar un breve análisis de los Arts. 15 y 19 del citado cuerpo normativo en cuanto se refiere a la capacidad para donar órganos o materiales anatómicos entre vivos y “mortis causae”.

A través de un análisis pormenorizado de la terminología de dichas normas armonizadas con la restante normativa vigente – de la cual resulta inescindible -, podemos destacar lo siguiente:

a.- La Ley 24.193, en sus artículos 15 y 19 se refiere a la capacidad para disponer de los órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo, por actos entre vivos y de última voluntad, respectivamente.

En tal sentido, las normas citadas, expresamente establecen en su parte pertinente:

Art. 15: “Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, contínua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos...

En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de 18 años...”

Art. 19: “Toda persona capaz mayor de 18 años podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudio o investigación.”

En primer lugar se destaca lo impropio de la utilización del término “capaz” en la redacción, dado que, de conformidad con la normativa del Código Civil, los mayores de dieciocho años estarían sometidos al principio de incapacidad (incapaces relativos de hecho) – Art. 55 -, pues su capacidad se limita a la realización de aquellos actos que las leyes les autorizan otorgar.

Si bien en este aspecto el Art. 19 de la Ley de Trasplantes condice con la facultad de testar consagrada por el art. 3614 del Código Civil[1], se aparta notoriamente de dichas disposición, por cuanto ésta no refiere el término cuestionado.

En cuanto al Art. 15 de la Ley de Trasplantes, tratándose de actos de disposición entre vivos, genera una verdadera ampliación legal de la capacidad del menor adulto, implicando un nuevo acto que la ley le permite otorgar, pero que en forma alguna torna al menor en persona capaz.

La terminología utilizada por la ley, relacionada con la normativa del Código Civil, remite al único supuesto en que el mayor de dieciocho años es capaz, que es el previsto por el art. 128, primer párrafo “in fine” – emancipados -.

Ahora bien, si la palabra “capaz” intenta excluir los restantes supuestos de incapacidad de hecho (dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito interdictos), para evitar la lógica remisión que dicha locución tiene en nuestro régimen jurídico al instituto de la “capacidad”, sería conveniente efectuar una modificación a la redacción del texto más ajustada a la del Código Civil.

Por otra parte, en lo que respecta a la expresión “mayor de dieciocho años”, resulta una imprecisión legislativa su utilización, pues puede dar lugar a discusiones respecto del cómputo del plazo para considerar que se ha cumplido dicha condición.

Por lo expuesto, consideramos que sería conveniente en una futura reforma legislativa, modificar la actual redacción de los artículos 15 y 19 de la Ley 24.193, por la siguiente:

Art. 15: “A partir de los 18 años toda persona que esté en pleno uso de sus facultades mentales podrá autorizar la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante, únicamente ...”

Art. 19: “A partir de los 18 años toda persona que esté en pleno uso de sus facultades mentales podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudio o investigación.”

b.- Otro aspecto a considerar se encuentra en el final del cuarto párrafo y principio del quinto del Art. 15 de la Ley 24.193, que establece:

“En los supuestos de implantación de médula ósea... Los menores de 18 años –previa autorización de su representante legal- podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto.

El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituído ni complementado...”.

Aquí la ley de trasplante omitió establecer un mínimo de edad a partir de la cual los menores de 18 años pueden ser dadores de médula ósea con autorización de su representante legal, pero en virtud del juego armónico de los artículos 13 y 15 de dicho cuerpo normativo con el art. 921 del Código Civil; siendo que los menores no tienen discernimiento para los actos lícitos hasta los 14 años, no pueden brindar un consentimiento válido hasta dicha edad, consecuentemente esta sería la edad mínima para donar médula ósea.

Ello, por cuanto para que exista una expresión de voluntad válida al efecto “se exige que los médicos den una información completa, suficiente y clara, adaptada a la comprensión y nivel cultural de cada paciente, a fin de que se enteren de los riesgos, secuelas físicas y psíquicas, ciertas o posibles, evolución previsible y limitaciones que se puedan producir, así como las posibilidades de mejoría del receptor. De este modo se asegura que declaren su voluntad meditadamente, con entera libertad, debiendo persuadirse los médicos de que han entendido el significado de la información proporcionada. De todos estos datos y de la opinión médica sobre riesgos, secuelas, evolución previsible y limitaciones, se debe dejar constancia documentada (art. 13, ley 24.193). Si se tratara de incapaces y por la médula ósea, la información debe darse a ellos y a su representante legal.”[2]

En tal sentido, la “Declaración de la Conferencia episcopal alemana y del Consejo de la Iglesia evangélica en Alemania” manifestó: “...Nadie está obligado a donar sus tejidos o sus órganos y nadie puede entonces sentirse obligado a hacerlo. La decisión de donar sus órganos en vida solamente debe ser tomada personalmente por el individuo. Asimismo, los padres no pueden decidir la donación de órganos de un niño; ellos únicamente pueden dar su acuerdo en caso de donación de tejido (e.g. médula ósea). El médico que sirve de intermediario tiene aquí una particular responsabilidad pues nadie puede controlar si la decisión es verdaderamente voluntaria...”[3]

Es por eso que adherimos a la postura del Dr. Cifuentes de que la decisión debe ser personalísima, para lo que basta el discernimiento; pero no se puede prescindir de dicha decisión, debiendo actuar el representante del menor adulto complementando dicho consentimiento.

Estimamos que el quinto párrafo del art. 15 de la ley de trasplante debería referirse a que “Ni el consentimiento del dador, ni la autorización de su representante legal pueden ser sustituídos o complementados”.

Resulta obvio que tratándose, por ejemplo, de un menor de tres años su voluntad estaría ausente por falta de discernimiento, por lo tanto la única voluntad que existiría sería la de su representante.

Deviene peligroso que la ley de trasplante no haya establecido en forma expresa el mínimo de edad requerida para donar médula ósea en el caso de los menores de dieciocho años; máxime si se considera que la Ley de Sangre – ley 22.990 – en su art. 44 prevee la edad mínima de dieciseis años para la extracción.

Si tomamos en cuenta que la donación de sangre constituye una práctica que - en regulares condiciones - no engendra para el donante ningún riesgo físico; la extracción de médula ósea que requiere de anestesia total implica un riesgo mucho mayor que la ley debió considerar para establecer una edad mínima.

Ahora bien, una ley que omite contemplar la perspectiva humana de las situaciones que está destinada a reglar no puede llamarse justa. En tal sentido, no podemos éticamente dejar de considerar los sentimientos y disyuntivas que se presentan a un menor de catorce años que se encuentra en la posición de donar su médula ósea impulsado por sus afectos, pero que choca contra la barrera infranqueable de “la ley”; así como no puede simplemente ignorarse o contravenirse ésta en virtud de consideraciones éticas admisibles pero que afectarían gravemente la seguridad jurídica.

Por ende, propiciamos establecer en la ley de trasplante en forma expresa que la edad mínima para donar médula ósea sea a partir de los 14 años y sólo en caso de que un menor de dicha edad sea el único donante factible se autorice la extracción de dicho material anatómico, previa autorización judicial la que deberá recabarse mediante un procedimiento expeditivo.

Por su parte, consideramos acertado el criterio seguido por la legislación chilena (Ley de Transplantes 19.451) y española (Real Decreto 2070/1999) - para garantizar la inexistencia de cualquier tipo de presión externa al donante - de exigir que la aptitud física y física y mental, respectivamente, del donante sean acreditadas por médicos distintos de aquellos que vayan a efectuar la extracción o el trasplante, los que, a su vez, le informarán los riesgos inherentes a la intervención, las consecuencias previsibles de órden somático o psicológico, las repercusiones que pueda suponer en su vida personal, familiar o profesional, así como los beneficios que con el trasplante se espera haya de conseguir el receptor.[4]

Entendemos que, en una futura reforma de la ley de trasplantes nacional, debería preveerse que la información al donante que se requiere en su art. 13 sea brindada por médicos diferentes de aquellos que realizarán la ablación o el trasplante; a efectos de evitar conflictos de intereses.

CONSIDERACIONES ACERCA DEL PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CODIGO DE COMERCIO.

En virtud de las disposiciones contenidas en el Proyecto de Unificación del Cód. Civil y Comercial, de promulgarse éste devendrían abstractas las consideraciones efectuadas respecto a los primeros párrafos de los arts. 15 y 19 de la ley de trasplantes referidos a la capacidad para autorizar la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida o para después de la muerte, pues estableciendo éste en su art. 20 la mayoría de edad en los 18 años; automáticamente serían plenamente capaces todos los mayores de dieciocho años que no estuvieren afectados por otra causal de incapacidad prevista en el citado proyecto; subsistiendo únicamente la observación efectuada al término utilizado en los arts. 15 y 19 de la ley 24.193 al hablar de “mayores de 18 años”, en virtud de la remisión que el art. 110, párrafo segundo del proyecto – al regular los actos de disposición sobre el propio cuerpo – efectúa a la legislación especial.

Por otra parte, conjugando lo dispuesto por los arts. 110, segundo párrafo[5] y 248, segundo párrafo, del proyecto de unificación[6]; se abre una nueva vía en aquellos casos de menores de 14 años que quisieran donar en vida su médula ósea de conformidad con las disposiciones del art. 15, cuarto párrafo de la ley de transplante, al prever la posibilidad de que el tribunal evalúe la existencia de discernimiento en el caso concreto. Sin embargo, estimamos que esta vía debería limitarse – como ya dijeramos – a los casos en que el menor sea el único donante histocompatible y mediante un procedimiento abreviado.

CONCLUSIONES:

Por lo expuesto, proponemos:

1.- Sustituir en la redacción del primer párrafo de los arts. 15 y 19 de la ley 24.193 los términos “capaz” por “que esté en pleno uso de sus facultades mentales” y “mayor de 18 años” por “a partir de los 18 años”.

2.- Establecer la edad de catorce años como mínima para donar médula ósea, excepto que un menor de dicha edad sea el único donante factible en cuyo caso se deberá recabar autorización judicial al efecto.

3.- Modificar la primera parte del quinto párrafo del art. 15 de la ley 24.193, por la siguiente:

“Ni el consentimiento del dador ni la autorización de su representante legal pueden ser sustituídos o complementados...”

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO PARA EL AÑO 2000.

DECLARACIÓN DE LA CONFERENCIA EPISCOPAL ALEMANA Y DEL CONSEJO DE LA IGLESIA EVANGÉLICA EN ALEMANIA (1990).

[1] ART. 3614, Cód. Civ.: “No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo.”

[2] SANTOS CIFUENTES, Derechos personalísimos, Ed. Astrea, pág. 346.

[3] La Conferencia episcopal alemana y el Consejo de la Iglesia evangélica crearon en 1988 un grupo mixto de trabajo sobre problemas médicos y éticos planteados por el trasplante de órganos y tejidos. El grupo de trabajo, compuesto por obispos, juristas, moralistas, cirujanos y neurólogos, depositó el 2 de julio de 1990 sus conclusiones con prefacio de Mons. Karl Lehmann, presidente de la Conferencia episcopal alemana, y Martin Kruse, presidente del Consejo de la Iglesia evangélica en Alemania. Presentamos aquí los pasajes concernientes específicamente a los aspectos éticos del problema de los trasplantes.

[4] Ver arts. 5 y 6 de laLey de Trasplantes chilena – Ley 19.451 – y arts. 10 y 11 de su Decreto Reglamentario y, art. 9, inc. 3º del Real Decreto 2070/99 de España.

[5] Art. 110, 2º párrafo, del Proyecto de Cód. Civ. unificado con el Cód. de Comercio: “La dación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial”.

[6] Art. 248, 2º párrafo, del Proyecto citado: “Los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos desde la edad de diez (10) años y para los actos lícitos desde la edad de catorce (14) años. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aún a quien tiene menos de catorce (14) años”.

	C 1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires Organizadas por: Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires) Asociación de Abogados de Buenos Aires

	PONENCIAS
	LA CAPACIDAD DEL DADOR EN LA LEY DE TRASPLANTES.
	Sandra Beatriz Castro
	.
	I.- INTRODUCCIÓN I.- 1) La capacidad es una de las materias más importantes del derecho civil, la que extiende su reinado a todo el ordenamiento jurídico. Tratándose de un atributo de la personalidad, de todas las personas se predica que existe en mayor o menor grado, puesto que se mueve en una zona intermedia que, por muy extendida que sea, nunca llega a los extremos, toda vez que se puede ser incapaz absoluto de hecho por falta de aptitud para celebrar por sí mismo actos jurídicos, pero siempre se es capaz de derecho aunque sólo sea en forma relativa. El art. 31, última parte, del Cód. Civil, establece como norma general que “Las personas... pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que éste Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina”. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que, en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Esa amplia posibilidad surge de la letra de la ley; por ende, la incapacidad emana expresamente de ésta como excepción. Ello, toda vez que el art. 52 preceptúa: “... se reputan [capaces] todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces”. O sea que la capacidad descansa en normas imperativas imponiéndose aún por encima de la voluntad particular de los agentes y encontrando su fundamento en el orden público. Puede aclarar este concepto la estrecha vinculación existente entre el discernimiento y la capacidad. Esta se funda muchas veces en aquél y lo sigue en su evolución como, por ejemplo, en la situación reglada por el art. 921 que considera que carecen de discernimiento, para los actos lícitos, los menores impúberes, quienes - a tenor del art. 127 - son los que no tuvieren catorce años cumplidos; colocándolos el art. 54, inc. 2º, entre los incapaces absolutos de hecho. No escapa a estas consideraciones la ley de trasplante de órganos y materiales anatómicos. I.- 2) Siendo que en la redacción de las leyes resulta esencial la precisión de los términos utilizados para evitar generar confusiones que den lugar a eternos debates interpretativos, los que generalmente no concluyen con una interpretación unánimemente aceptada en la doctrina y/o jurisprudencia, dejando un “status”de inseguridad jurídica que atenta contra las instituciones que se intentan proteger y, en razón del tema tan sensible de que se ocupa la ley de trasplantes de órganos – 24.193 -, que afecta derechos de rango constitucional tan trascendentes como los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad personal, a la salud y a la protección de la familia, entre otros, intentamos realizar un breve análisis de los Arts. 15 y 19 del citado cuerpo normativo en cuanto se refiere a la capacidad para donar órganos o materiales anatómicos entre vivos y “mortis causae”. II.- ANALISIS DE LA LEGISLACION VIGENTE A través de un análisis pormenorizado de la terminología de dichas normas armonizadas con la restante normativa vigente – de la cual resulta inescindible -, podemos destacar lo siguiente: a.- La Ley 24.193, en sus artículos 15 y 19 se refiere a la capacidad para disponer de los órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo, por actos entre vivos y de última voluntad, respectivamente. En tal sentido, las normas citadas, expresamente establecen en su parte pertinente: Art. 15: “Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, contínua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos... En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de 18 años...” Art. 19: “Toda persona capaz mayor de 18 años podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudio o investigación.” En primer lugar se destaca lo impropio de la utilización del término “capaz” en la redacción, dado que, de conformidad con la normativa del Código Civil, los mayores de dieciocho años estarían sometidos al principio de incapacidad (incapaces relativos de hecho) – Art. 55 -, pues su capacidad se limita a la realización de aquellos actos que las leyes les autorizan otorgar. La expresión “capaz mayor de dieciocho años”, por ende, resulta impropia. Si bien en este aspecto el Art. 19 de la Ley de Trasplantes condice con la facultad de testar consagrada por el art. 3614 del Código Civil[1], se aparta notoriamente de dichas disposición, por cuanto ésta no refiere el término cuestionado. En cuanto al Art. 15 de la Ley de Trasplantes, tratándose de actos de disposición entre vivos, genera una verdadera ampliación legal de la capacidad del menor adulto, implicando un nuevo acto que la ley le permite otorgar, pero que en forma alguna torna al menor en persona capaz. La terminología utilizada por la ley, relacionada con la normativa del Código Civil, remite al único supuesto en que el mayor de dieciocho años es capaz, que es el previsto por el art. 128, primer párrafo “in fine” – emancipados -. Ahora bien, si la palabra “capaz” intenta excluir los restantes supuestos de incapacidad de hecho (dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito interdictos), para evitar la lógica remisión que dicha locución tiene en nuestro régimen jurídico al instituto de la “capacidad”, sería conveniente efectuar una modificación a la redacción del texto más ajustada a la del Código Civil. Por otra parte, en lo que respecta a la expresión “mayor de dieciocho años”, resulta una imprecisión legislativa su utilización, pues puede dar lugar a discusiones respecto del cómputo del plazo para considerar que se ha cumplido dicha condición. Por lo expuesto, consideramos que sería conveniente en una futura reforma legislativa, modificar la actual redacción de los artículos 15 y 19 de la Ley 24.193, por la siguiente: Art. 15: “*A partir de los 18 años toda persona que esté en pleno uso de sus facultades mentales* podrá autorizar la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante, únicamente ...” Art. 19: “*A partir de los 18 años toda persona que esté en pleno uso de sus facultades mentales* podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudio o investigación.” b.- Otro aspecto a considerar se encuentra en el final del cuarto párrafo y principio del quinto del Art. 15 de la Ley 24.193, que establece: “En los supuestos de implantación de médula ósea... Los menores de 18 años –previa autorización de su representante legal- podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituído ni complementado...”. Aquí la ley de trasplante omitió establecer un mínimo de edad a partir de la cual los menores de 18 años pueden ser dadores de médula ósea con autorización de su representante legal, pero en virtud del juego armónico de los artículos 13 y 15 de dicho cuerpo normativo con el art. 921 del Código Civil; siendo que los menores no tienen discernimiento para los actos lícitos hasta los 14 años, no pueden brindar un consentimiento válido hasta dicha edad, consecuentemente esta sería la edad mínima para donar médula ósea. Ello, por cuanto para que exista una expresión de voluntad válida al efecto “se exige que los médicos den una información completa, suficiente y clara, adaptada a la comprensión y nivel cultural de cada paciente, a fin de que se enteren de los riesgos, secuelas físicas y psíquicas, ciertas o posibles, evolución previsible y limitaciones que se puedan producir, así como las posibilidades de mejoría del receptor. De este modo se asegura que declaren su voluntad meditadamente, con entera libertad, debiendo persuadirse los médicos de que han entendido el significado de la información proporcionada. De todos estos datos y de la opinión médica sobre riesgos, secuelas, evolución previsible y limitaciones, se debe dejar constancia documentada (art. 13, ley 24.193). Si se tratara de incapaces y por la médula ósea, la información debe darse a ellos y a su representante legal.”[2] En tal sentido, la “Declaración de la Conferencia episcopal alemana y del Consejo de la Iglesia evangélica en Alemania” manifestó: “...Nadie está obligado a donar sus tejidos o sus órganos y nadie puede entonces sentirse obligado a hacerlo. La decisión de donar sus órganos en vida solamente debe ser tomada personalmente por el individuo. Asimismo, los padres no pueden decidir la donación de órganos de un niño; ellos únicamente pueden dar su acuerdo en caso de donación de tejido (e.g. médula ósea). El médico que sirve de intermediario tiene aquí una particular responsabilidad pues nadie puede controlar si la decisión es verdaderamente voluntaria...”[3] Es por eso que adherimos a la postura del Dr. Cifuentes de que la decisión debe ser personalísima, para lo que basta el discernimiento; pero no se puede prescindir de dicha decisión, debiendo actuar el representante del menor adulto complementando dicho consentimiento. Estimamos que el quinto párrafo del art. 15 de la ley de trasplante debería referirse a que “Ni el consentimiento del dador, ni la autorización de su representante legal pueden ser sustituídos o complementados”. Resulta obvio que tratándose, por ejemplo, de un menor de tres años su voluntad estaría ausente por falta de discernimiento, por lo tanto la única voluntad que existiría sería la de su representante. Deviene peligroso que la ley de trasplante no haya establecido en forma expresa el mínimo de edad requerida para donar médula ósea en el caso de los menores de dieciocho años; máxime si se considera que la Ley de Sangre – ley 22.990 – en su art. 44 prevee la edad mínima de dieciseis años para la extracción. Si tomamos en cuenta que la donación de sangre constituye una práctica que - en regulares condiciones - no engendra para el donante ningún riesgo físico; la extracción de médula ósea que requiere de anestesia total implica un riesgo mucho mayor que la ley debió considerar para establecer una edad mínima. Ahora bien, una ley que omite contemplar la perspectiva humana de las situaciones que está destinada a reglar no puede llamarse justa. En tal sentido, no podemos éticamente dejar de considerar los sentimientos y disyuntivas que se presentan a un menor de catorce años que se encuentra en la posición de donar su médula ósea impulsado por sus afectos, pero que choca contra la barrera infranqueable de “la ley”; así como no puede simplemente ignorarse o contravenirse ésta en virtud de consideraciones éticas admisibles pero que afectarían gravemente la seguridad jurídica. Por ende, propiciamos establecer en la ley de trasplante en forma expresa que la edad mínima para donar médula ósea sea a partir de los 14 años y sólo en caso de que un menor de dicha edad sea el único donante factible se autorice la extracción de dicho material anatómico, previa autorización judicial la que deberá recabarse mediante un procedimiento expeditivo. Por su parte, consideramos acertado el criterio seguido por la legislación chilena (Ley de Transplantes 19.451) y española (Real Decreto 2070/1999) - para garantizar la inexistencia de cualquier tipo de presión externa al donante - de exigir que la aptitud física y física y mental, respectivamente, del donante sean acreditadas por médicos distintos de aquellos que vayan a efectuar la extracción o el trasplante, los que, a su vez, le informarán los riesgos inherentes a la intervención, las consecuencias previsibles de órden somático o psicológico, las repercusiones que pueda suponer en su vida personal, familiar o profesional, así como los beneficios que con el trasplante se espera haya de conseguir el receptor.[4] Entendemos que, en una futura reforma de la ley de trasplantes nacional, debería preveerse que la información al donante que se requiere en su art. 13 sea brindada por médicos diferentes de aquellos que realizarán la ablación o el trasplante; a efectos de evitar conflictos de intereses. CONSIDERACIONES ACERCA DEL PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CODIGO DE COMERCIO. En virtud de las disposiciones contenidas en el Proyecto de Unificación del Cód. Civil y Comercial, de promulgarse éste devendrían abstractas las consideraciones efectuadas respecto a los primeros párrafos de los arts. 15 y 19 de la ley de trasplantes referidos a la capacidad para autorizar la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida o para después de la muerte, pues estableciendo éste en su art. 20 la mayoría de edad en los 18 años; automáticamente serían plenamente capaces todos los mayores de dieciocho años que no estuvieren afectados por otra causal de incapacidad prevista en el citado proyecto; subsistiendo únicamente la observación efectuada al término utilizado en los arts. 15 y 19 de la ley 24.193 al hablar de “mayores de 18 años”, en virtud de la remisión que el art. 110, párrafo segundo del proyecto – al regular los actos de disposición sobre el propio cuerpo – efectúa a la legislación especial. Por otra parte, conjugando lo dispuesto por los arts. 110, segundo párrafo[5] y 248, segundo párrafo, del proyecto de unificación[6]; se abre una nueva vía en aquellos casos de menores de 14 años que quisieran donar en vida su médula ósea de conformidad con las disposiciones del art. 15, cuarto párrafo de la ley de transplante, al prever la posibilidad de que el tribunal evalúe la existencia de discernimiento en el caso concreto. Sin embargo, estimamos que esta vía debería limitarse – como ya dijeramos – a los casos en que el menor sea el único donante histocompatible y mediante un procedimiento abreviado. CONCLUSIONES: Por lo expuesto, proponemos: 1.- Sustituir en la redacción del primer párrafo de los arts. 15 y 19 de la ley 24.193 los términos “capaz” por “que esté en pleno uso de sus facultades mentales” y “mayor de 18 años” por “a partir de los 18 años”. 2.- Establecer la edad de catorce años como mínima para donar médula ósea, excepto que un menor de dicha edad sea el único donante factible en cuyo caso se deberá recabar autorización judicial al efecto. 3.- Modificar la primera parte del quinto párrafo del art. 15 de la ley 24.193, por la siguiente: “Ni el consentimiento del dador ni la autorización de su representante legal pueden ser sustituídos o complementados...” 4.- Que la información al donante sea brindada por profesionales médicos distintos de quienes intervendrán en la ablación y/o el trasplante. BIBLIOGRAFÍA: LEY 24.193 DE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y MATERIAL ANATOMICO HUMANO. CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO PARA EL AÑO 2000. SANTOS CIFUENTES, Derechos Personalísimos. DECLARACIÓN DE LA CONFERENCIA EPISCOPAL ALEMANA Y DEL CONSEJO DE LA IGLESIA EVANGÉLICA EN ALEMANIA (1990). REAL DECRETO 2070/1999, ESPAÑA. LEY DE TRASPLANTES 19.541, CHILE. [1] ART. 3614, Cód. Civ.: “No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo.” [2] SANTOS CIFUENTES, Derechos personalísimos, Ed. Astrea, pág. 346. [3] La Conferencia episcopal alemana y el Consejo de la Iglesia evangélica crearon en 1988 un grupo mixto de trabajo sobre problemas médicos y éticos planteados por el trasplante de órganos y tejidos. El grupo de trabajo, compuesto por obispos, juristas, moralistas, cirujanos y neurólogos, depositó el 2 de julio de 1990 sus conclusiones con prefacio de Mons. Karl Lehmann, presidente de la Conferencia episcopal alemana, y Martin Kruse, presidente del Consejo de la Iglesia evangélica en Alemania. Presentamos aquí los pasajes concernientes específicamente a los aspectos éticos del problema de los trasplantes. [4] Ver arts. 5 y 6 de laLey de Trasplantes chilena – Ley 19.451 – y arts. 10 y 11 de su Decreto Reglamentario y, art. 9, inc. 3º del Real Decreto 2070/99 de España. [5] Art. 110, 2º párrafo, del Proyecto de Cód. Civ. unificado con el Cód. de Comercio: “La dación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial”. [6] Art. 248, 2º párrafo, del Proyecto citado: “Los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos desde la edad de diez (10) años y para los actos lícitos desde la edad de catorce (14) años. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aún a quien tiene menos de catorce (14) años”.

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