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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

¿QUIÉNES SON LOS PROTAGONISTAS? 
REFLEXIONES SOBRE NUEVAS TECNICAS REPRODUCTIVAS

SANDRA FODOR
MARTA M. LACHOWICZ

Una de las pocas verdades de las que podemos partir frente a las Nuevas Tecnologías Reproductivas (NTR) es la laguna legal que presenta nuestro derecho positivo en relación a este tema.-

Partimos de la base de la necesidad de una legislación porque entendemos,  que el marco que delimite lo permitido y lo prohibido en esta materia debe ser legislativo, pues los médicos que llevan a cabo las NTR no pueden autoregularse y decidir o no  realizarlas o a quien aplicarlas, según su conciencia particular.-

Ahora bien, mientras esperamos una legislación específica o el momento adecuado para dictarla, estas técnicas continúan aplicándose sin otra normativa que las rija que las que surgen de las leyes de fondo, las cuales no fueron dictadas pensando en regular ni estas técnicas, ni los problemas y/o posibles ilícitos que pudieran surgir de su aplicación.-

Por ello no solo se torna necesario reclamar una legislación, sino que además, a nuestro criterio, debería  exigirse que en la misma primen los intereses y derechos de los verdaderos protagonistas de estas técnicas: en especial el de la persona por nacer y el de la mujer en tanto y en cuanto todas las técnicas se desarrollan sobre su cuerpo (aún cuando ella no sea el sujeto infértil y/o estéril de la pareja).

Proponemos (y reclamamos) en consecuencia que la futura legislación sobre NTR responda, en general a un criterio restrictivo, teniendo como pilares el respeto de los derechos del niño por un lado; sumado a un adecuado respeto hacia la mujer,

Concluimos que sólo una legislación que respete los derechos de los verdaderos protagonistas de éstas técnicas (que no son ni los investigadores, ni los médicos, ni quien “presta” su útero o “dona” su esperma), sino principalmente los niños por nacer, y la mujer que se somete a éstas técnicas será compatible con los principios que animan nuestro sistema jurídico.-

 La inteligencia adapta al hombre a su entorno

próximo dándole los medios para resolver

problemas pequeños. Pero como también le

ahorra plantearse los problemas graves, lo

convierte en un inadaptado al Universo

Jean Rostand

...Desacralizada la existencia y aplastados los grandes

principio éticos y religiosos de todos lo tiempos, la

ciencia pretende convertir los laboratorios en vientres

artificiales... ¿Podemos seguir día a día cumpliendo

con tareas de tiempos de paz, cuando a nuestras

espaldas se está fabricando la vida arficialmente?

Nada queda por ser respectado...

Ernesto Sábato

            Una de las pocas verdades de las que podemos partir frente las Nuevas Tecnologías Reproductivas (en adelante NTR)[i] es la laguna legal que presenta nuestro derecho positivo con relación a éste tema.-

            Este vacío jurídico está acompañado de un vacío conceptual, el cual se origina en el hecho de que las prácticas en torno a las NTR generan entidades y vínculos inéditos para los que no contamos aún con una denominación, en virtud de que no eran reconocibles en nuestro paradigma de pensamiento. Es así que nuestra cultura, se ve atravesada por palabras o denominaciones a las cuales no podemos darle un contenido unívoco. ¿Sabemos de qué hablamos cuando nos referimos a madre biológica, madre gestante, madre social, filiación natural, filiación biológica?[ii]

            La actividad legislativa intentó llenar dicho vacío jurídico o legal. Es así que en los últimos años se han presentado en el Congreso de la Nación numerosos proyectos de ley sobre NTR, de los cuáles, sólo uno ha recibido media sanción por parte del Senado, el que ya ha perdido estado parlamentario. Es menester aclarar que el abanico ideológico de estos proyectos fue amplísimo.-

            Partimos de la base de la necesidad de una legislación porque entendemos,  que el marco que delimite lo permitido y lo prohibido en materia de NTR debe ser legislativo, teniendo en cuenta sobre todo que el objetivo de la aplicación de éstas técnicas es la creación de vida humana, y quiénes las llevan a cabo no pueden autoregularse y decidir o no  realizarlas o a quien aplicarlas, según su conciencia particular[iii] -

            Acto seguido nos preguntamos ¿si éste es el momento oportuno para legislar? y nos enfrentamos con el siguiente dilema: creemos que quizás  no sería éste el momento ideal, pues por un lado, el debate no solo aún no está instalado suficientemente en la sociedad, sino que ni siquiera están clarificados  los contenidos del mismo. Por otro lado ante el vacío legal, y partiendo de la base de que todo lo que no está prohibido está permitido, hay  centros médicos que realizan estás técnicas, teniendo como única guía la moral del directivo a cargo.- 

            Por otro lado, la realidad nos muestra que las únicas voces que se escuchan están monopolizadas: sus bondades y/o necesidades nos son explicadas casi exclusivamente por las clínicas y/o médicos que realizan éstas técnicas, y por las  parejas con dificultades para procrear que acuden a ellas tratando de buscar una solución a su esterilidad y/o infertilidad; el rechazo de las mismas aparece representado sobre todo por la iglesia católica, opinión que si bien es respetable, es sólo una más de las tantas que deben escucharse.-

            Ante éstas voces, otras que podrían aportar sus inquietudes y reflexiones carecen de espacio para hacerlo. Frente a aquellas dos voces que representarían los dos extremos  del camino, en el medio solo tenemos silencio ... el cual es interrumpido esporádicamente con noticias de corte sensacionalista (madres‑abuelas, solicitud de inseminación artificial por lesbianas, nacimientos de "mellizos" de distinta raza, inseminación post-mortem, solicitud de maternidad subrogada a familiares), cuya finalidad no es precisamente informar  a la sociedad.-

Dentro de aquellas dos posturas contrapuestas, nos encontramos con manifestaciones que aparecen como "verdades reveladas" por el discurso médico como por ejemplo "las parejas infértiles aumentan", "la esterilidad es una enfermedad", "la ciencia debe hacer todo lo posible para curar esa enfermedad"...

Y como el avance de la ciencia (conforme dicho discurso) no puede detenerse, se acusará de oscurantista a aquel que la cuestione (como se hizo ante la ley que tuvo media sanción de senadores); pedirán el silencio de quienes "son padres" pues ellos no saben del padecimiento de quienes no pueden serlo... y si pretendemos avanzar en éste camino veremos como se intentará silenciar a todo aquel que alce una voz crítica, sea o no protagonista.-

            Sería oportuno recordar una vez más lo que dijo Jacques Testart (1986), biólogo, quien estuvo involucrado en el primer nacimiento por FIV[iv] realizada en Francia, cuatro años despues de aquella experiencia reflexionaba: “...Creo que ha llegado el momento de pedir una pausa; que el propio investigador fije sus limites. Porque el científico no es un ejecutor obligado de cualquier proyecto salido de una lógica inherente a su propia técnica... Yo, ~experto en procreación asistida~, he decidido parar. No en el trabajo de investigación destinado a mejorar lo que ya podemos hacer, sino en aquel que se asoma a un cambio radical de la persona humana, allí donde la medicina procreativa se une con la medicina predictiva”[v].-

Es así que una gran mayoría de los médicos que realizan NTR no se muestran permeables a los cuestionamientos científicos o éticos sobre su "obra". De este  discurso médico no parece desprenderse la real conciencia de que se está "creando" vida humana, con todo el poder que la intervención en ésta creación puede involucrar. De ahí que no solo exijamos un debate, sino además que el mismo se desarrolle  en un contexto amplio, democrático, enriquecido con el aporte de otras disciplinas, permitiendo elaborar una legislación que opere como marco regulatorio, como límite al accionar médico.-

            A tal punto los médicos autoregulan su actividad, que ni siquiera acuden en muchas oportunidades al auxilio de otras disciplinas. Así por ejemplo, si bien cada centro cuenta con profesionales de la psicología,  conforme Ellen Hardy (1998) "no forma parte del entrenamiento ni de las actividades del personal biomédico, el examinar las consecuencias psicológicas y sociales que tienen los tratamientos médicos sobre sus clientes. Tampoco el preocuparse de las consecuencias sobre el paciente, a largo plazo, de este conjunto de decisiones clínicas"[vi].-

            Otro argumento usado frencuentemente por la comunidad médica, es el de que cierto rigor en el sistema legal podría impulsar a los “operadores” a la clandestinidad, y/o a los usuarios a practicar las técnicas en el extranjero. Dicho argumento también es insostenible, conforme Mazzinghi[vii] si se empleara el mismo generalizadamente, llevaría a la conclusión de que las leyes tienen que tolerarlo todo para que nadie incurra en la tentación de violarlas, dentro o fuera del territorio nacional.-

            Ahora bien, mientras esperamos una legislación específica o el momento adecuado para dictarla, las NTR,  continúan aplicándose sin otra normativa que las rija que las que surgen de las leyes de fondo, las cuales no fueron dictadas pensando en regular ni éstas técnicas, ni los problemas y/o posibles ilícitos que pudieran surgir de su aplicación.-

             Por ello no solo se torna necesario reclamar una legislación, sino que además, a nuestro criterio, debería  exigirse que en la misma prime los intereses y derechos de los verdaderos protagonistas de estas técnicas: en especial el de la persona por nacer y el de la mujer en tanto y en cuanto todas las técnicas se desarrollan sobre su cuerpo (aún cuando ella no sea el sujeto infertil y/o esteril de la pareja).

            Ello es así, porque no existe un derecho absoluto a  procrear[viii] ,  lo que se traduce en la imposibilidad moral de tener un hijo a cualquier costo[ix].-

            Avanzando en el estudio acerca del contenido de una futura legislación, es necesario tener en claro que, todo intento legislativo debe estar guiado por la universalidad de ciertos valores: respeto a la dignidad humana, derecho del niño a su identidad, a la co-parentalidad, debida protección de los usuarios mediante la supervisión administrativa de los centros que prestan el servicio, la conciencia de que no todo lo científicamente posible es éticamente aceptable, o usando las palabras del  profesor Dr. Roberto F. Nicholson: “no todo lo que se puede hacer se debe hacer”[x].-

            A partir de éstas consideraciones que, a nuestro entender no pueden ser soslayadas al intentar legislar adecuadamente sobre NTR, podríamos enumerar las pautas generales sobre las cuales debería fundarse, en nuestra opinión, dicha legislación.-     

En primer lugar, creemos necesario resaltar que el proyecto sobre NTR debe ser en línea general restrictivo, partiendo de dos grandes pilares, que indicarán el camino a seguir, los cuales son:

A) Respeto de los derechos del niño;

B)  Un adecuado respeto hacia la mujer,

A) Primer eje: Respeto de los derechos del niño: Lo expresado parece innecesario remarcarlo, pues dichos derechos tienen raigambre constitucional[xi]. Pero teniendo en cuenta la ideología individualista imperante tanto en las prácticas como en las legislaciones de NTR del derecho comparado, debemos resaltar la necesidad que toda futura legislación  respete el derecho del niño a su identidad y a crecer en el seno de una familia[xii]  ;

            La primera conclusión lógica que surge de tal postulado es la prohibición de prácticas heterólogas, es decir aquellas donde se utilizan gametos que no son de la pareja. También debería prohibirse con idéntico fundamento la maternidad subrogada o alquiler de vientres.-

            El asegurar la coincidencia entre padre y madre biológicos y sociales, evitándose el desdoblamiento de la paternidad y/o maternidad permite, a nuestro criterio,  que la garantía constitucional (derecho a la identidad) no se transforme en letra muerta.[xiii] -

            Este derecho a la identidad, comprende como principio y punto de partida "...el derecho a conocerla y a que sea determinada legalmente, como así también el derecho a hacerla valer erga omnes"[xiv]

            Ahora bien, la prohibición de NTR heterólogas o de maternidad subrogada, nos enfrenta a los problemas que puedan surgir con los nacimientos que se pudieran realizar en violación a la ley: no hay que perder de vista que los niños así nacidos existen, y sin duda alguna tendrían derecho a conocer su identidad biológica ...  ¿pero ello  podría significar el otorgamiento de acciones de estado?

            Como dijéramos anteriormente, el niño también está amparado constitucionalmente para crecer en un ámbito familiar[xv]. No cabe duda que todo niño/niña tiene derecho a tener una familia, pero ¿qué es una familia?

            Ninguna duda cabe que la definición de tal concepto  excede el presente trabajo, no obstante lo cual quisiéramos apuntar que,  si bien para las suscriptas el modelo de “familia nuclear” no constituye forzosamente el único modelo a seguir, al tratar de determinar quienes serían los destinatarios de las prácticas de NTR, deberían incluirse solamente a familias biparentales estables,  formadas por miembros de distintos sexo.-

            Aceptar otras alternativas (como por ejemplo que una mujer sola acuda a éstos centros para ser inseminada con esperma de donante) pone en segundo plano el derecho del niño/niña a establecer una relación paterno-filial plena, de la cual no puede verse privado ningún niño/niña ab-initio, desde su concepción, por la decisión individualista de un único progenitor[xvi]

B)                 Segundo eje: Un adecuado respeto hacia la mujer: Nos parece imprescindible la inclusión de este eje, pues muchas veces las mujeres pueden transformarse (por cuestiones metodológicas) en objeto y no sujeto de éstas técnicas[xvii].

Esta toma de conciencia podría  evitar la medicalización del cuerpo de la mujer sin un control adecuado, como así también imponer la obligación por parte de los médicos de obtener de un real y completo consentimiento informado de la mujer sobre tratamientos, riesgos, márgenes de éxitos y fracasos, costos, ... beneficios[xviii] .-

            Muchas veces, frente al trato con el médico, la mujer asume una posición de sumisión; no toma decisiones sobre su tratamiento, no conoce bien su diagnóstico, ignora los riesgos de cada opción y el costo de los mismos. Acepta los tratamientos y terapéuticas propuestas, a veces sin preguntar.-

            Al analizar la condición de vulnerabilidad de la mujer, no debemos perder de vista que para nuestra sociedad la maternidad es prácticamente el destino esperado de toda mujer, "ser mujer y ser (o devenir) madre son virtualmente sinónimos"[xix],  o en otras palabras "una mujer no está completa si no ha sido madre".-

            Este discurso, aunque no sea científico, es tomado y potenciado por algunos médicos. Nos preguntamos entonces si la oferta de éstas tecnologías no constituirán una nueva presión sobre la mujer.  ¿Cuántas mujeres con dificultad para procrear podrán detener su "búsqueda del hijo" cuando aún no han acudido  a éstas técnicas?.-

            Este trato hacia la mujer, va de la mano con la medicalización de la maternidad. Según SOMMER, en el lapso de solamente dos generaciones los nacimientos dejaron de ser acontecimientos familiares y se transformaron en procedimientos médicos. Las mujeres embarazadas son ahora pacientes o clientes y se las trata como enfermas. Los nacimientos se transformaron en hechos quirúrgicos donde las mujeres pueden sentirse más observadoras que protagonistas del proceso de dar a luz.-

            Es necesario recalcar que en el caso que estamos tratando no existe, en rigor de verdad un enfermo/a, ya que la pareja estéril, está compuesta en muchos casos, por personas sanas (salvo, claro está que se considere a la infertilidad una enfermedad). Además hay que tener en cuenta, que aún logrando satisfacer el deseo de hijo, las NTR no “curan” la esterilidad: la pareja después del nacimiento del hijo seguirá siendo estéril.-

            Por ello con relación al consentimiento informado[xx], creemos que debe existir una instancia previa de verdadera información a cargo de profesionales que no integren los centros médicos que ofertan las NTR, con el objeto de asegurar que no exista ejercicio de coerción alguna sobre la mujer  a fin permitirles un verdadero espacio de reflexión antes de tomar cualquier decisión. Además, por ser partes interesadas, carecerían de la objetividad necesaria para suministrar la información completa y veraz sobre éxitos, fracasos, consecuencias posibles y no deseadas de estas técnicas.-

Sólo con ésta instancia previa el consentimiento informado cumplirá su verdadero cometido.-

Es lo que Kraut[xxi] llama "asentimiento dialogado",  enfatizando que el mismo será eficaz en tanto y en cuanto no sea impuesto y resulte de un intercambio comunicativo.

            Va de suyo que el consentimiento informado debe instrumentarse por escrito; el formulario donde consta debe ser explicado por personas competentes siendo medular asegurarse que la mujer entendió lo explicado: las técnicas a las que será sometida, la baja posibilidad de éxito, la posibilidad cierta de efectos colaterales de origen inmediato, la imposibilidad de predecir la no aparición de efectos colaterales de origen mediato.-

            Creemos que en la actualidad, la información volcada en los formularios de consentimiento informado no es correcta (por ser incompleta o por estar llena de tecnicismos), como así también que no es utilizado como un reconocimiento de la autonomía del paciente, sino para salvaguardarse los profesionales de posibles consecuencias legales.-

            Es necesario, pues, que la  ley regule no sólo los procedimientos de fecundación asistida, sino que especifique además cuál es la información que se debe otorgar a los “pacientes”, de forma tal que pueda realmente integrarse el consentimiento informado.-

En conclusión, sólo una legislación que respete los derechos de los verdaderos protagonistas de éstas técnicas (que no son ni los investigadores, ni los médicos, ni quien “presta” su útero o “dona” su esperma), sino principalmente los niños por nacer, y la mujer que pone su cuerpo para someterse a éstas técnicas será compatible con los principios que animan nuestro sistema jurídico.-

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