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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

BIODERECHO[1]

Comunicación de la Prof.Dra.Graciela N.Messina de Estrella Gutiérez

I.INTRODUCCION

            El Derecho comienza a vislumbrar algunas de las consideraciones más graves respecto a las futuras aplicaciones de la biotecnología; la riqueza que presenta el tema induce a su análisis:

            * El estudio genético de la persona por nacer con la intención de la interrupción del embarazo en caso de comprobarse alguna anormalidad. En los EEUU, al 50% de los embarazos en riesgo aumentado de contraer una enfermedad genética se les realiza el diagnóntico prenatal; el 3% arroja resultados anormales, y de éstos el 90% decide la interrupción del embarazo [2].

            * La exploración genética como requisito para la obtención de empleo. Puede buscarse la propensión a enfermedades propias de la actividad laboral, o a enfermedades comunes (infarto, cáncer). El test puede ser voluntario u obligatorio (lo que repudia el Derecho). Evidentemente, podrían surgir exclusiones laborales temporales o definitivas, con todas las consecuencias éticas y sociales que ello implica.

            * El perfil genético de algún candidato a fin de descubrir los elevados índices de riesgos que pronostican enfermedades cardíacas;

            * En fin, es probable que llegue el día  en que se insista en aplicar la ingeniería genética para la corrección de cualquier defecto heredado, y hasta políticamente se podría programar una Nación con predominio de determinadas características de cierta raza, con mayor preponderancia de hombres o de mujeres, seleccionando el sexo de las personas por nacer... [3].

            En la medida que se ha alcanzado un mayor desarrollo científico se reclama un marco normativo para los resultados que se obtienen de la manipulación genética y prácticas ‑cada vez más utilizadas‑ como la fecundación artificial homóloga o heteróloga, la fecundación in vitro, la "gestación por cuenta de otro" o “maternidad subrogada” (denominada por la prensa "madres de alquiler") [4].

            "La radical novedad que las nuevas técnicas genéticas introducen en la filiación como hecho biológico creemos que el Derecho tendrá que asumirlas ofreciendo las respuestas adecuadas, no ya sólo en orden a la solución de posibles conflictos de intereses sino introduciendo en la vida social a través de una justa ordenación de valores estrictamente jurídicos" [5].

            Nuestra opinión va en apoyo del criterio seguido oportunamente por el legislador en la reforma del Código Civil Argentino Ley 23.264/85, que, lejos de no advertir el impacto de las nuevas técnicas genéticas, tuvo en su momento la prudencia ‑de que nos habla Ruiz Vadillo‑ de conocer la realidad social a la hora de construir la norma, pues solo cuando ésta es un precepto lógico y acorde con la sensibilidad e inquietudes del pueblo, arraiga y se consolida [6].

II. DE LA BIOÉTICA AL BIODERECHO:

            Los avances biotecnológicos nos enfrentan al “ancestral dilema de los límites del obrar humano -si deben existir y cuáles son- lo cierto es que la respuesta ética resultante no ha alcanzado -hasta el presente- la profundidad, la amplitud y la riqueza que el tema en estudio requiere. De más está decir que, ante la falta de una estructura de justificación ética coherente, la respuesta legal es incompleta, irregular o directamente inexistente”[7].

            A raíz de los acuciantes dilemas generados por aquellos avances, surge la Bioética como disciplina.

            Se ha definido a la Bioética como “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales” [8].

            “En 1871 Potter proponía el nombre de bioética para una nueva disciplina que, al tratar de unir los valores éticos con los hechos biológicos sirviera de puente entre las dos culturas -ciencia y humanidad- que durante largo tiempo habían sido incapaces de dialogar entre sí ... “la humanidad necesita con urgencia una nueva sabiduría que le proporcione el “conocimiento de cómo usar el conocimiento” para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida. La bioética intenta relacionar nuestra propia naturaleza biológica y el conocimiento del mundo biológico con la formulación de actitudes y políticas encaminadas a promover el bien social” [9].

            La avanzada investigación sobre las Técnicas de Reproducción Asistida y el Proyecto Genoma Humano nos indica cada vez con mayor certidumbre hasta dónde el hombre es capaz de llegar con sus innovaciones científicas; la aplicación de los nuevos métodos tiene alcances sorprendentes, observándose efectos positivos y negativos.

            La facultad de descubrir y utilizar datos genéticos de los individuos plantea dos interrogantes básicos: ¿Cómo deben adquirirse los datos?, y ¿Cómo deben utilizarse?. En innumerables temas estas cuestiones deben ser abordados profundamente, para permitir el uso evitando el abuso

            A los fines de ordenar el accionar de la comunidad científica, es que en esta oportunidad nos referiremos a dos ciencias que deben asociarse en defensa de la persona humana, otorgando un marco moral y jurídico: BIOÉTICA Y DERECHO.

            Ambas disciplinas se unen bajo ciertos denominadores comunes, ”su punto de conexión está dado por la necesidad de sincronizar el ser con el deber ser, y el poder hacer”. La conducta del hombre es el punto común de estudio, se combinan “lo bueno y lo malo” con “lo justo y lo injusto” [10].

            La Bioética buscará las respuestas morales a los interrogantes planteados, y el Derecho traducirá dichas respuestas en normas jurídicas, esenciales -por su carácter genérico y obligatorio- a fin de equilibrar las conductas que tiendan hacia resultados disvaliosos para la sociedad.  “La proporción entre el costo y el beneficio de un determinado adelanto tecnológico, las reacciones religiosas a ciertos proyectos, el costo global de ciertas políticas científicas, su adecuación a los imperativos de los derechos humanos, de la seguridad medioambiental -entre otros- tienen en el campo del derecho su espacio en la constitución de la norma. Así, lo científicamente verdadero negociará con lo socialmente útil, lo económicamente rentable, lo políticamente realizable, de acuerdo a lo establecido como lo éticamente deseable”[11].

            De este modo, con una visión integradora e interdisciplinaria, el BIODERECHO debe gestar el sustento jurídico necesario para afrontar los desafíos del siglo XXI.

            Cuando afirmamos que  la Bioética y el Derecho tienen la función de limitar la labor y posterior utilización de la investigación científica, nos basamos en los “principios bioéticos y jurídicos” que deben respetarse con el único objeto de proteger al “Hombre” en toda su dimensión.

            Hay consenso internacional en que estos principios deben ser universales[12]; ”la bioética procura establecer un puente entre las diversas culturas para evitar que los nuevos poderes derivados de la genética agraven las discriminaciones y las exclusiones”[13].

            Existen en casi todo el mundo los Comités de Bioética: Francia, Argentina, Colombia, Chile, España, México, Uruguay, Austria [14], entre otros.  La función de tales Comités consiste en una labor consultiva, emiten opinión sobre proyectos de investigación y sobre prácticas concretas, además de su rol educativo, informativo y de sensibilización del público en general [15].

            La Bioética -como disciplina cuyo término utilizara Potter hace veinticinco años- es previa al Bioderecho ya que reúne y analiza los principios o valores a que debe aspirar toda norma jurídica.-

            “La ley después de la ética” dice enfáticamente un estudio interdisciplinario francés que procura establecer regulaciones legales a los avances de la biología.-

            Pero en un análisis más profundo debe preguntarse ... qué ética?

Y así podemos distinguir en esa ciencia una primera aproximación en el conjunto de temas analizados bajo la óptica del cuestionamiento tecniocientífico como progreso lineal de la sociedad.- Esta forma de hacer bioética es más bien teórica y se inscribe en la visión crítica de la ciencia y la técnica [16] Desde ese ángulo, “ expone el importante desafío planteado a la  imaginación filosófica contemporánea que compromete una ética que pueda no sólo dar cuenta de la delimitación entre lo que “puede hacerse” y lo que no, sino también una antropología y una filosofía de la naturaleza y de la historia que le sirvan de sustento”[17].-

            Un logro indiscutido del desarrollo bioético, está en el ingreso del bios al ámbito de las ciencias sociales con lo que ha dejado de ser patrimonio exclusivo de la biología.-

            Pero hay varias concepciones bioéticas; por un lado tantas como las distintas convicciones personales sobre aborto, crioconservación, eutanasia, y en fin, la idea del mundo y del hombre.-

            Por otra parte hay una ética de tono dogmático, con respuestas de carácter universal. anclada en fundamentos y principios que se imponen como únicas verdades .-

            Si pretendemos considerar el aspecto axiológico del Derecho nos hacemos eco de los principios universales que apuntan a conservar los valores permanentes de la sociedad.-

            Pero, por otra parte, entendemos que se trata de buscar “los medios o caminos que hagan posible la convivencia de tan diversos proyectos de vida o realización personal” de los integrantes de la comunidad.

            Ni absolutismo ni relativismo a ultranza deben gobernar las reglas éticas.- Una ética responsable y  racional que atienda los reclamos sociales de la generalidad de sus miembros es lo que se conoce en el terreno de la ética filosófica actual con el nombre de “mínimos morales” que fijan el nivel de lo obligatorio, objetivamente exigible para todos.

            Sabemos que esta posición va a acarrear innumerables críticas de sectores radicalizados, pero, la búsqueda de soluciones en el Derecho nos impulsa a considerar los datos sociales para entender que en un momento determinado y en un espacio propio, las respuestas deben atender las demandas sociales.-

            El Derecho que se construya tendrá esos tres elementos de que nos habla la teoría trialista: valores, normas, y datos de la realidad.-

            Esta posición que se sugiere como “ética racional”[18] “es la actitud básica. estrictamente dialógica, la única posible -habiendo descartado la violencia de la imposición y el absurdo de la total relativización- con la que podemos entrar en el debate bioético”

            El respeto a la voluntad de la gente, planteado dentro de un criterio pluralista y la convergencia integradora nos hace asumir esta forma de bioética racional.-

            Las exigencias de la sociedad han marcado -en un principio- el cambio operado en la biomedicina, donde los derechos de los pacientes[19] han tomado el papel preponderante.-

            Hoy está a la vista la posible existencia de una ética racional, tal como se desprende del trabajo de los cientos de comités de bioética que por todo el mundo se han puesto de acuerdo en cuestiones fundamentales si bien discrepan atendiendo a los reclamos de las diversas sociedades en que están inmersos.- “La ética civil es la que mejor se corresponde con la conciencia autónoma de las personas y el significado moral de la democracia”[20]

            “De acuerdo con la situación secular y pluralista de la sociedad democrática, la bioética debe ser planteada dentro de una racionalidad ética demarcada por los parámetros de la democratización, del diálogo pluralista y de la convergencia integradora”[21]

            Esta ética racional constituye la moral colectiva que reclama soluciones legales para los nuevos problemas que plantea en este caso la aplicación de la biología.-

            Hans Künng dice que el planteo ético está cambiando la escena del debate: la ética tradicional ha sido la ética de la convicción a la que califica como ahistórica y apolítica porque ignora las dificultades y las tensiones de la realidad social, y propugna una ética de la responsabilidad, porque si no -agrega- la ética viene a reducirse a dejarlo a uno en paz consigo mismo.- Se trata, en síntesis. de la exigencia de responsabilidad...

            De la bioética al bioderecho... La bioética como ciencia social en el ámbito de lo moral crea reglas que no son pautas absolutas de actuación y constituyen consejos, sugerencias ante los problemas concretos.- La diferencia entre la moral y el derecho está a la vista.-

            La moral pertenece al ámbito íntimo del hombre y la sanción al incumplimiento de sus normas trae como efecto la condena de la conciencia, o en su caso, religiosa.- “La moral valora la conducta en sí misma, y es de cumplimiento facultativo.- El Derecho, por el contrario, valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás y para la sociedad.- El terreno en el cual se proyecta el derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales”[22] y tiene la característica de la coercibilidad  como elemento esencial del derecho positivo.-

            Biociencia, biotecnología, bioética... Después aparece el bioderecho que es la respuesta jurídica a todo este nuevo universo, que incluye la valoración exigida por la ética.-

            “Aprés l’éthique la loi… !”[23]: con esta frase comienza un trabajo Christian Lavialle en la obra colectiva “De la bioéthique au bio-drot” en el que afirma que el bioderecho no será más que un instrumento que permita tratar las consecuencias sociales de los avances tecnológicos.-

            Y como a menudo ocurre el derecho va a atrás de los hechos.- Esto lo ha reconocido la ley española N`35 del año 1988 cuando predicó el “asincronismo entre la ciencia y el Derecho...”

            El bioderecho debe estar apoyado dentro de los límites de la razonabilidad, de lo posible.- Por fin, la biopolítica condiciona como curso de acción al bioderecho pues se trata de la decisión de poder adoptar una u otra de las soluciones jurídicas alternativas.-

            “La materia a reglamentar es extraordinariamente compleja y heterogénea.- De entrada los daños de intervención sobre el embrión son múltiples: procreación asistida, donación de órganos, experimentación, manipulación genética.- Y todas ellas en un grado distinto de regulación: así intervenir sobre la línea genética de la especie humana, clonar una célula o interrumpir el desarrollo de un embrión cuando se ha identificado que él lleva un gen portador de una enfermedad mortal incurable no son actos absolutamente comparables”[24] La diversidad de intereses -que muchas veces son contradictorios-  requiere del Derecho que arbitre soluciones: intereses parentales, del infante a nacer, del individuo, enfermo o no, expectativas del sujeto de una experimentación, de las medicinas de elección, de las diferentes profesiones de la salud como así también los intereses de la industria farmacéutica, también los seguros, empleados, y, en fin, todo esto es materia del bioderecho