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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

Como Estado argentino, ¿somos capaces de definir el status jurídico del embrión humano?¿Cómo proteger y permitir, limitar y prohibir?

Carolina Ghioldi

Con esta exposición trataré de poner de manifiesto algunas cuestiones que involucran a la protección de la vida de la persona por nacer. Cuestiones que de por sí son complejas científicamente y que desde el punto de vista jurídico, a través del debate interdisciplinario se quiere lograr una unificación de criterios con el fin de obtener un marco jurídico adecuado

¿Cuál es el límite del Derecho y cuál el de la Ciencia

¿Es necesario seguir buscando una unificación sobre qué es lo que queremos decir con las palabras que utilizamos?

Como Estado argentino, ¿somos capaces  de definir el status jurídico del embrión humano? ¿Cómo proteger y permitir, limitar y prohibir?

Con esta exposición trataré de poner de manifiesto algunas cuestiones que involucran a la protección de la vida de la persona por nacer. Cuestiones que  de por sí son complejas científicamente y que desde el punto de vista jurídico, a través del debate interdisciplinario se quiere lograr una unificación de criterios con el fin de obtener un marco jurídico adecuado. ¿Cuál es el límite del Derecho y cuál el de la Ciencia? Carlos Sola sostiene que, la política de “o todo o nada” es un tanto peligrosa porque supone dejar de proteger una serie de derechos y libertades sobre los que hay más o menos consenso.[1]

Síntesis de nuestra normativa actual

El Código Civil en su art.70 dice: “desde la concepción comienza la existencia de las personas...” En la nota al art. 63 se asienta que “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de su madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar...” Por último en la nota al art 72 referente a la viabilidad señala: “Esta doctrina no tiene ningún fundamento, pues contraría a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener su existencia.”[2]

Nuestra Constitución Nacional en el art.33 reconoce en forma implícita el derecho a la vida. En el art. 75 inc 23 prevé “dictar un régimen de seguridad social e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo...” ¿Desde qué momento se debe interpretar que existe embarazo?

 Con la reforma constitutucional de 1994 se incorporaron con jerarquía constitucional, diversos tratados Internacionales (art.75 inc.22). Tanto en la Declaración Americana de los Derechos  y Deberes del Hombre como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se protege el derecho a la vida, a la libertad y a la iguadad, como también se reconoce la personalidad jurídica a todo ser humano. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su art.7 dice: “nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimineto de su personalidad jurídica (art 16). ¿Qué se entiende por ser humano?

En cuanto a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, establece que los Estados parte “...asegurarán , en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres... los  mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos (art. 16.1,inc e)

En la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) en su art.1 se protege el derecho a la vida, en general, desde la concepción.

La Convención de los Derechos del Niño en su art.1 “los estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho intríseco a la vida” y  que “los Estados garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño (art.7).” Con relación al art 1 la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse entendiendo por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad ”.[3]

Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Asistida ( con media sanción en el Senado 7/99)

Para evitar distinciones se emplea en el proyecto la expresión óvulo fecundado. Podrán utilizar éstas técnicas solo las parejas de hombre y mujer, matrimonio o convivientes con un mínimo de tres años de convivencia, quienes deberán ser mayores de edad o emancipados. Prohibe usar material genético de terceros, la inseminación post-mortem, selección de sexos y de características genéticas, limita el número de óvulos a fecundar y de embriones a implantar a tres, y exige su inmediata transferencia al útero materno.  El proyecto prevé, como figura penal, la transferencia en una mujer de más de tres óvulos fecundados dentro  de un mismo ciclo, tanto en la fecundación intracorpórea como en la fecundación in vitro, delinque también quien fecunde más óvulos de una mujer que los que podrán ser transferidos dentro de un mismo ciclo. El contrato de maternidad subrogada es nulo, regula la adopción prenatal y destaca el carácter residual de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida.

El nuevo texto para el art 63 del C.Civil sería: “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas dentro o fuera del seno materno.” Y el art 70 del mismo cuerpo legal: “desde la concepción dentro o fuera del seno materno comienza ...y agrega el óvulo fecundado en forma extracorpórea antes de su transferencia al seno materno goza de la protección jurídica que este Código y las leyes otorgan a la vida humana inherentes a la persona por nacer.”[4]

En cuanto a la crioconservación no se admite, salvo excepcionalmente, con autorización de la pareja en caso de embriones sobrantes y por el tiempo que aquélla autorice, cumplido el cual pasarán a disposición del centro médico sólo para fines de estudio e investigación científica. En casos de muerte o grave estado de salud de la madre, también podrá hacerse lugar a la crioconservación (en el primero de los casos se propiciará la adopción, en el segundo se transferirán los embriones una vez superadas las causas que dieron lugar a su postergación).[5]

Sobre la expresión óvulo fecundado usada en el proyecto se podría aclarar si con ella se entiende el momento de la singamia o de la unión de los dos pronúcleos de las células femeninas y masculinas. Momento en que se transmiten las informaciones genéticas del óvulo y del espermatozoide. O bien si se refiere a un estadío anterior.

Europa:discrepancias en cuanto al valor y a la protección del embrión. 

A algunos países europeos se les presentó el mismo problema con anterioridad a nosotros y comenzaron acordando Recomendaciones dentro del marco del Consejo de Europa.  Para definir el status jurídico del desarrollo embrionario  definieron previamente el status biológico embrionario[6]. El preembrión es el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero y aparece en él la línea primitiva.[7] Por embrión se entiende a la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala la formación de los órganos humanos y cuya duración es de unos dos meses y medio más.

Como antecedentes jurisprudenciales el tribunal Constitucional de la República Federal Alemana en sentencia del 25-2-75 resolvió que según los conocimientos fisiológicos y biológicos la vida humana existe desde el día 14 que sigue a la fecundación. Mientras que el Tribunal Constitucional español con sentencia 11de abril de 1985 expresa que “la vida humana es un devenir un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando corpórea  y sensitivamente  configuración humana que termina con la muerte.” Por otra parte cuando se hace referencia al desarrollo embrionario, se acepta que sus distintas fases son embriológicamente diferenciables con lo que su valoración desde la ética y su protección jurídica también deberían serlo.[8]

Con anterioridad a la Convención de Asturias de Bioética, se  debatieron estos temas en el symposium de Estrasburgo (dic.1996). Donde todos estaban de acuerdo en que  cualquier valoración del embrión de índole filosófica, ética, y jurídica, debe tener en cuenta los datos científicos y a su vez evolutivos. Cómo así también en que el ser humano es un proceso continuado y que hay una fundamental identidad genética entre el cigoto y el niño que nace después. Genéticamente se trata siempre del mismo ser. [9]

Pero hubo discrepancias en cuanto al embrión se trata. La diferencia fundamental  entre unos y otros es que es un proceso gradual y no puede tener el mismo valor al principio que en el medio o al final, y  para otros, siendo también un proceso gradual, el embrión que se desarrolla es idéntico en cuanto a su valoración en todo el proceso.[10]

Cabe destacar ahora la firma  en Oviedo en abril de 1997 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina. Tiene carácter vinculante para los Estados que la ratifíquen, no así las recomendaciones anteriores. Del informe explicativo surge que “la dignidad humana y la identidad de la especie humana ha de ser respetada desde el comienzo de la vida.”. Los  Estados firmantes acuerdan que los análisis predictivos de enfermedades genéticas sólo podrán llevarse a cabo con fines médicos o de investidación médica, y acompañados de un consejo genético apropiado (art.12). No podrá realizarse intervención alguna sobre el genoma humano si no es con fines preventivos, diagnósticos o terapéuticos y a condición de que no tenga por objetivo modificar el genoma de la descendencia (art.13). En el art.14 prohibe la selección de sexo, salvo que se trate de evitar una enfermedad hereditaria ligada al sexo. Y en el art 18 dice en su primera parte, que cuando la ley nacional admitiere la investigación sobre embriones in vitro deberá asegurar una protección adecuada al embrión. Y luego “prohibe la creación de embriones humanos con el fin de investigar sobre los mismos.[11]

Reciente antecedente jurisprudencial

En cuanto a nuestro país se trata es positivo que aunque aún no se ha logrado la promulgación de la Ley  sobre Reproducción Humana Asistida existan precedentes jurisprudenciales que promuevan el debate, como el recientemente publicado de la Cámara Nac. Civil sala I  de fecha 3/12/99 R,RD s/medidas precautorias. El Dr. RDR el 17/6/93 en base a una publicación periodística denunció que las personas e instituciones que se indican en dicha edición “están practicando las técnica de congelamiento de personas por nacer”, fuera de todo contralor por parte del Ministerio Pupilar y /o de los jueces competentes[12]

El a quo resolvió disponer que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, sea puesta en consideración del juez civil para que mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados aún en la hipótesis de implantación en la mujer y con la prescindencia de las cláusulas contractuales que rigieran sobre el particular.[13]

 Como sostiene una de las quejas presentadas la sentencia del a quo, podría tener vocación legislativa en cuanto a que contiene un pronunciamiento con carácter de norma general y no aplicable a un caso concreto sino que dispone  que toda actividad científica que genere vida humana sea puesta en consideración del juez civil. Me permito disentir con el Fiscal de Cámara ya que por tener que resolver sin una normativa adecuada y con el sólo amparo del art 15 del Código Civil no lo estaría justificando jurídicamente, aunque psicológicamente, dada la importancia del tema,  podría contemplarse.[14]

En algunos de los agravios,  los apelantes se refiren a que se viola la igualdad ante la ley pues contiene una importante limitación para las actividades que se realizan en esta Capital Federal, en razón de la jurisdicción del a quo, pero no alcanzan a los que puedan realizarse en el resto del país, cuando se trata de una materia cuyos derechos e interéses involucrados exceden el ámbito local. También se viola ésta igualdad al someter a las parejas de dicha jurisdicción a superviciones y autorizaciones que no caben para aquellas que no tiene dificultades para la procreación.  Surge aquí  un conflicto entre la autonomía de la voluntad de las parejas y de los profesionales que se dedican a ésta actividad junto con el  derecho a trabajar libremente y entre los límites impuestos por los derechos de un tercero, que sería la persona  por nacer.

Concluye el dictamen  del Asesor de Menores de Cámara solicitando se informe al juez de la causa sobre todas las formas de vida humana congelada y las que se informen a posteriori, sea en  estado de embrión o de ovocito pronucleado, para que éste de inmediato arbitre las medidas para su amparo, esto es para su inmediato desarrollo en el útero de la mujer a  la que pertenecen los óvulos o en el de quienes se ofrezcan a ese efecto. Para éste último caso especifica que como la maternidad se acredita por el parto el niño que nace de esta manera podrá ser hijo de la mujer que aportó su célula germinal sólo en el caso de que la madre que lo hubiese parido abandone al niño y luego un juez lo entregue en adopción a la primera en los términos de la ley 19.134. [15]

Podría plantearse una inquietud en cuanto a la primera mujer,  que se ofrece para  que se le implanten esos embriones, en calidad de qué lo hace? Y según esto, si la segunda mujer (quien aportó los gamentos) luego de abandonar el embrión o de no poder ser implantada por alguna otra causa excepcional, en qué circunstancias podría realizarse una adopción luego del parto.

El dictamen finaliza resaltando que sólo se realizará fecundación extrauterina homóloga y como método excepcional, lo que estaría igualmente contemplado en el proyecto de ley comentado. Pero agrega que es aplicable sólo a matrimonios. Se fecundarán no más de dos óvulos, que deberán ser transferidos en un plazo no mayor de 48hs. El proyecto se refiere a no más de tres óvulos. La crioconservación de embriones no se permite salvo situaciones extremas y con el único objeto de asegurar la vida de los embriones. En el proyecto de ley se contempla de manera similar, sólo que dice, salvo situaciones extremas y especifica algunas. Aquí podríamos analizar si el resultado de un diagnóstico preimplantatorio estaría contemplado dentro de éste tipo de situaciones. Y qué pasaría si hubiese un error o negligencia en el diagnóstico.[16]

El Fiscal de Cámara considera que en parte la sentencia del a quo posee vocación legislativa, por eso propone que el instituto de la protección de persona, previsto en el art. 234 inc. 3 del Cód procesal, permite considerar adecuadamente el problema. Para lo cual el trámite es promovido  por el denunciante en beneficio de los pronasciturus existentes al presente y en los términos del art. 234 inc. 3 “de los menores o incapaces abandonados o sin representación legal o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.”[17]  El instituto es aplicable a personas expuestas a peligros. Entiendo positivo que se trate de encontrar jurídicamente, la forma más adecuada de amparar a la persona por nacer. Personalmente creo que se debe proteger la vida de la persona por nacer desde la concepción = fecundación, pero teniendo en cuenta que se  trata de un ser por nacer y no de una persona ya nacida. La protección jurídica del nasciturus durante su proceso gestativo está supeditada, aún ahora, a que nazca con vida haciendo que la situación interina de su proceso gestativo sea condicional (condición resolutoria). Es decir que si nace muerto, se considera que nunca existió, con efecto retroactivo a la fecha de la fecundación, se reputa inexistente a la persona como si nunca hubiese sido gestada.[18]

Finalmente el Tribunal dispone que se realice un censo de los embriones no implantados y ovocitos pronucleados existentes a la fecha en el ámbito de la ciudad y conservados artificialmete por instituciones públicas y privadas o por profesionales, procedientdo a la individualización de esos embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos masculinos y femeninos y de aquellas instituciones y profesionales, así como al registro de todo otro dato útil para tal individualización. Prohibir toda acción sobre ellos. Toda disposición material o jurídica de esos embriones y ovocitos con excepción de su implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con consentimiento del dador de los gametos masculinos, deberá concretarse con intervención del juez de la causa. Por último hace saber al Sr. Ministro de Justicia sobre la imperiosa necesidad de una legislación adecuada.

A modo de conclusión

 Como sostiene Ferrando Montovani, las preguntas al problema ético y legal que se plantean ante la licitud o ilicitud jurídica de las prácticas que puedan efectuarse en el concebido, sólo obtendrán respuesta cuando se esclarezca:

 1-       ¿Cuál es la naturaleza del concebido?

2-       El inicio de la humanidad del concebido

3-       El  momento del paso del concebido a hombre-persona.

 Las diferentes respuestas a éstas preguntas han dado lugar a diferentes posiciones de tutela jurídico-política. La Personalista, que se basa en dos órdenes argumentales: filosófico y biológico. Sostiene que si el concebido es hombre- persona es el ser más indefenso y ha de imponerse su rigurosa tutela. La posición Utilitarista,  diferencia totalmente entre el concebido y el hombre persona y desconoce toda tutela jurídica directa sobre el no nacido. Por último la respuesta de  Rango de tutela menor, que hace una diferenciación parcial según la cual el concebido es ser humano, pero aún no “hombre- persona”, es objeto de una tutela de menor grado que la del hombre persona nacido.[19]

 Esta última postura parece ser la más adecuada para que sin desproteger al concebido podamos alcanzar un equilibrio entre aquello que como Estado permitimos o prohibimos, equilibrio que esté de acuerdo con nuestro sistema jurídico. Para que ésto no sea  utópico es necesario  que se incorpore   la enseñanza de la Bioética al sistema educativo. Además de arbitrar los medios para garantizar el ejercicio de la autonomía de la persona, así como los principios de justicia y solidaridad. Como también el respeto de identidad y especificidad del ser humano.[20]

 Me permito terminar con las palabras de Confucio: “si los hombres y las palabras no son correctos, el lenguaje no responde a la verdad de las cosas y, así, los asuntos no se pueden abordar adecuadamente, por ello se perjudica a la justicia y los pueblos no sabrán dónde tienen el pie y la mano.”