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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

EL EMBRIÓN Y SUS DERECHOS PERSONALISIMOS.

Justina María Díaz

SÍNTESIS.

Desde que la ciencia ha alcanzado niveles de avance impensados en siglos anteriores como el estudio de la genética, la inseminación artificial y recientemente las técnicas de determinación del genoma humano, se torna imprescindible la revisión de conceptos hasta el momento universalmente aceptados, así como también, el estudio acabado de los límites que la ética y la moral deben imponer al desarrollo tecnológico para salvaguardar al individuo y en su conjunto a la humanidad.

Dado el alcance del presente trabajo se intenta brindar una propuesta en las siguientes cuestiones fundamentales:

q       El reconocimiento de la personalidad jurídica de una persona a partir de su concepción.

q       La determinación del status jurídico del pre-embrión y el embrión.

q       La distinción  conceptual de términos tales como "concepción" y "embarazo".

q       La regulación de la técnica de crioconservación de embriones.

q       La formulación de normas que regulen la facultad y responsabilidad de los padres con relación a los derechos personalísimos del embrión.

EL EMBRIÓN Y SUS DERECHOS PERSONALISIMOS.

La explosión biotecnológica de los últimos años trae aparejado un proceso de cambios acelerados debido al desarrollo de la biología molecular, la ingeniería genética, la fertilización asistida, el descubrimiento del mapa genético humano, etc. Se impone entonces la necesidad de dictar normas jurídicas que regulen determinadas actividades humanas relacionadas con tecnologías biomédicas que pueden comprometer los derechos y libertades de los individuos[1] .

La bioética como nueva disciplina está dedicada "al estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y el estudio de la salud"[2], lo que implica una intima relación con valores jurídicos, desde que dentro de sus propios principios normativos se halla la "justicia" respecto de la supervivencia misma de la humanidad.

La importancia que tiene actualmente la procreación hace necesario establecer conceptos claros en cuanto a la legitimidad de  la manipulación del embrión humano y la protección jurídica que la vida humana merece.

Nuestro derecho civil, conforme a la interpretación de los artículos 63 y 70 protege al embrión concebido dentro del seno materno, calificándolo como persona por nacer[3], mientras que la fecundación in vitro parece estar excluida de protección jurídica alguna. Es importante por lo tanto determinar cuál es el status jurídico del embrión. La Academia Nacional de Medicina sostiene que el proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide, ya sea dentro o fuera del organismo materno. Desde este momento se produce un intercambio de información genética que da lugar al surgimiento de un código genético único e intransferible, donde aparecen todas las cualidades innatas del nuevo individuo[4].

Sin embargo, para aquellos que sostienen la teoría de la anidación solo a partir de los 14 días de gestación es cuando el embrión comienza a fijarse a las paredes del útero y se inicia la formación  del tejido nervioso[5] y de su propio ARN cuya presencia es esencial para la individualidad del ser y esta a su vez es una exigencia inexcusable para la existencia de la persona, por lo que según esta teoría se debe concluir que al faltar tales propiedades esenciales, no existe una persona ni siquiera en potencia[6].

Esta última postura crea la posibilidad de generar embriones en laboratorios con fines únicamente experimentales, produciéndose la manipulación de sustancia embrionaria humana o directamente decretar la destrucción de aquellos embriones llamados subnumerarios.

Aún cuando biológicamente se siga discutiendo sobre el comienzo de la vida, la ley debe resolver este problema ya que esta en juego la concepción sobre el ser humano. No se discute que desde que existe el embrión, estamos ante un ser humano dotado de todos sus atributos y merecedor de todas las consideraciones legales. La misma Reforma Constitucional de 1994 incorporó de manera expresa el reconocimiento de la intangibilidad de la vida desde la concepción. El artículo 75 inc. 23 reconoce el derecho a la personalidad jurídica del niño desde el embarazo. Como vemos la Constitución al igual que la ley civil equipara los conceptos de "embarazo", "gestación", "fecundación" y "concepción" como intercambiables en cuanto se trata de determinar la fecha de inicio de vida del embrión[7].

En un estudio más profundo de estos términos vemos que el embarazo comienza con la concepción y finaliza con el nacimiento, período dentro del cual se pueden generar conflictos referidos tanto a la protección del nascitorus como a terceros[8]. Pero no necesariamente la concepción trae aparejado el embarazo de la madre,  es entonces cuando surge la pregunta ¿cuál es la condición jurídica del embrión congelado fuera del útero materno?, ¿Puede ser considerado por analogía un nascitorus con los derechos que ello conlleva?

La cuestión en debate, tiene su trascendencia frente al problema del aborto, en el caso de que el embrión esté implantado en el útero materno o destrucción de embriones para el caso de embriones crioconservados y en cuanto si pueden ser titulares de derechos tales como: la adquisición de bienes por donación o herencia o legado, a ejercer acciones de estado, reclamar daños y perjuicios por actos ilícitos cometidos contra él o sus parientes o los derechos emergentes de leyes sociales, de seguros, etc.

Determinar cuál es status jurídico del embrión humano es decisivo para resolver los problemas que plantea la fecundación in vitro tales como la crioconservación de los embriones, su selección o su donación, en tanto se considere al embrión como "persona" merecedora de respeto a su dignidad humana.

Si bien las técnicas de procreación asistida suponen satisfacer el deseo de aquellas parejas estériles a la procreación, generan a su vez amenazas a bienes jurídicamente protegidos como la vida humana embrionaria y el derecho de la propia identidad genealógica.

Sin dudas que prohibir en forma amplia la investigación con gametos no resulta razonable siempre y cuando estas investigaciones estén destinadas a suprimir enfermedades o deformaciones congénitas y no así cuando estas prácticas fuesen contrarias a la naturaleza y dignidad del ser humano, tales como la clonación o creación de quimeras o híbridos, o el comercio de gametos o embriones crioconservados. La investigación científica debe estar limitada por el respeto a los derechos humanos consagrados por las declaraciones y convenciones internacionales.

La consideración del aspecto ético que trae aparejado el manipuleo del embrión o preembrión humano, nos conduce al reconocimiento de una serie de derechos subjetivos, entre los que cabe mencionar especialmente: el derecho a no ser discriminado por razón de enfermedades o deficiencias físicas, el derecho a no ser objeto de experimentación, el derecho a la propia identidad genética, el derecho a ser transferido de inmediato al útero de su madre biológica,  el derecho a no ser sometido a técnicas de congelación ni tampoco ser privado de su derecho a nacer[9].

Se hace necesario entonces regular legislativamente la facultad y responsabilidad de los padres de disponer de una vida que no le pertenece y que como todo derecho personalísimo resulta ser oponible erga omnes. Por lo tanto los padres no pueden autorizar la destrucción de los embriones no utilizados ni tampoco donar o dar dichos embriones subnumerarios a otra pareja, ya que esto implicaría considerarlos como un objeto, lo contraría su naturaleza y atenta contra su dignidad[10]. Resulta igualmente repugnante la autorización que los padres pudieran hacer para destinar los embriones a la experimentación científica ya que se esta decidiendo sobre una persona humana potencial.