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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

LIGADURA DE TROMPAS DE FALOPIO: ¿UN DERECHO O UN PERMISO?

Claudia Barcia

SUMARIO: I. Introducción. II. Aspectos técnico-médicos. II.a. Trompas de Falopio: conformación exterior y fisiología. II.b. Métodos anticonceptivos. II.c. Ligadura de Trompas de Falopio. II.c.1.Definición. II.c.2. Métodos. II.c.3. Complicaciones. III. Aspectos religiosos. IV. Aspectos éticos. IVa. Dictámenes bioéticos. V. El Derecho comparado. V.a. España. V.a.1. Procedimiento de esterilización por bloqueo tubario. (Barcelona-España). V.b. Italia. VI. Situación en nuestro país. Aspectos jurídico-legales. VI.a. Ambito Nacional. VI.b. Legislatura Porteña.VI.c. Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bs. As. . VI.d. Nuevo Proyecto de Ley. VI.e. La cuestión a la luz del derecho penal argentino. VII. Críticas al consentimiento informado. VIII. Jurisprudencia. IX. Conclusiones.

I.                     Introducción.

La planificación familiar, también llamada “regulación de la natalidad”, es el conjunto de valores y acciones que permiten a la pareja humana tener el número de hijos que desee, cuándo y cómo lo desee, libremente, en conciencia. Sin embargo, puede traer aparejados problemas tanto en el ámbito estatal como familiar.

La calidad de vida, un sistema de vida compatible con la dignidad humana, cuestiones demográficas, objetivos económicos a nivel nacional, abortos clandestinos, repercusiones morales, el hacinamiento en que viven numerosas familias, problemas de educación y salud, libertad de elección, son algunas de las cuestiones que abren el debate.

Las autoridades sanitarias deben encarar el problema de la planificación familiar, con un criterio no solamente nacional, sino también en el ámbito provincial y municipal, en salvaguarda de la salud y el bienestar de la población.

El propósito es, entonces, otorgar a la pareja los medios para que ella forme su familia según su deseo, su cultura y su capacidad económica. Es un derecho humano porque afecta a la dignidad de la persona humana y provée a la protección de la sociedad. Como así también el derecho a la información, para que conozcan las alternativas posibles, derecho que debe ser satisfecho por los profesionales de la salud1.

Actualmente, la discusión que nos ocupa está siendo tema de debate en los medios de comunicación, en los foros legislativos, en el ámbito profesional y familiar.

Muchas son las mujeres que solicitan la ligadura de trompas, especialmente por razones económicas, por ser madres de numerosos hijos, el temor al embarazo no planificado, el resultado de métodos menos efectivos. En nuestro país, como veremos, la práctica está prohibida, salvo que responda a indicaciones estrictas, sin embargo, donde la esterilización voluntaria es lícita, las estadísticas han detectado que, muchas parejas que han recurrido a ella, más tarde advierten que la decisión pudo haber sido demasiado drástica, pudiendo surgir circunstancias de tensión en el matrimonio.

II.         Aspectos técnico-médicos.

II.a. Trompas de Falopio: conformación exterior y fisiología: son dos conductos musculares cilíndricos, flexuosos, de 10 a 14 cm de longitud, que se insertan en ambos cuernos uterinos y se dirigen hacia abajo y afuera, poniendo en comunicación las cavidades uterina y peritoneal. Su función primordial es permitir la concepción (en el tercio externo del órgano); una enzima producida por la mucosa, facilita la penetración del espermatozoide en el óvulo. Otras funciones son: la captación del óvulo, el transporte de éste o del huevo y la nutrición de éste en sus primeras etapas. El recorrido del óvulo-huevo por la trompa se hace en 3-8 días1.

II.b. Métodos anticonceptivos: habitualmente se entiende que muchos problemas que aconsejan evitar el embarazo pueden solucionarse por medio de contraceptivos (acción transitoria, reversible), sin llegar a la esterilización (acción permanente). Entre ellos: coitus interruptus, condones, sustancias químicas espermaticidas, rítmico o de contención periódica, diafragma, hormonales, sintotérmico, dispositivos intrauterinos (DIU: su mecanismo de acción aún es controvertido. Algunos profesionales de la salud admiten que podría actuar sobre los movimientos de las trompas o el útero, dificultando así el encuentro de los gametos o la nidación; de ser así, sería un método abortivo, por lo que la Iglesia Católica no lo ha aprobado)1.

Diversos factores influyen en las tasas de fracaso de todos estos métodos anticonceptivos, entre ellos, el nivel de motivación, mayor edad y mayor duración de la educación, tienen una fuerte correlación negativa con dicho fracaso, y particularmente las técnicas de barrera (diafragmas, profilácticos y espermicidas)2.

II.c. Ligadura de Trompas de Falopio.

II.c.1. Definición: Atadura de las trompas de Falopio para impedir el paso de los espermatozoides y los óvulos. Se considera que consiste en una esterilización quirúrgica, que tiene como único fin suprimir la fertilidad, casi siempre en forma definitiva.

La mujer queda sexualmente estéril. Por otro lado, se puede llevar a cabo la cirugía reversible pero se podría afirmar (con disidencias entre los médicos) que no restaura la fertilidad; con riesgo de embarazo en las trompas (ectópicos). El daño producido a las trompas de falopio, a raiz de la esterilización, o a los demás órganos reproductivos es muy extenso. Por ello, las mujeres deben considerar que cualquier técnica de esterilización es permanente.

II.c.2. Métodos: la minilaparatomía y la laparascopía.

La minilaparatomía se hace una pequeña incisión en el abdomen para localizar las trompas de falopio; posteriormente se las saca fuera del cuerpo por medio de una incisión, se extrae una porción de éstas y se atan las extremidades.

La laparascopía primeramente se insufla el abdomen de la mujer con dióxido de carbono o con gas de óxido nitroso creando un espacio entre el intestino y el abdomen. Luego se inserta una luz de fibra óptica (haciendo una perforación en la pared abdominal) y un instrumento coagula las trompas con una corriente eléctrica o coloca una faja o una grapa en las trompas.

II.c.3. Complicaciones: se pueden producir infecciones, daño a la vejiga, quemaduras y perforación del intestino. A largo plazo puede surgir el “síndrome de posligadura de las trompas”: dolor severo durante la menstruación, de largos y más profusos períodos, dolor durante el acto sexual, en la pelvis, tumores en los ovarios. Los ovarios no funcionan adecuadamente ya que sufren la interrupción del suministro de sangre.

Algunos autores consideran que la ligadura de trompas no es 100% efectiva ya que puede surgir el embarazo por un error en la cirugía, por equipo dañado o por los procesos naturales en donde el cuerpo restablece una conexión desde el útero hasta la cavidad abdominal.

Las únicas esterilizaciones quiríurgicas que son 100% efectivas son la castración del hombre, mediante la remoción de los testículos y la castración en la mujer, haciendo lo propio con los ovarios3.

III.                  Aspectos religiosos.

La Iglesia Católica y algunas de las iglesias protestantes aún enseñan que la esterilización intencional, directa, perpetua o temporal, es una forma inmoral del control de la natalidad, tanto del hombre como de la mujer (Humanae Vitae, 14). La opinión contemporánea es que el cuerpo le pertenece sólo a uno. Sin embargo, la creencia tradicional es que somos administradores de nuestros cuerpos, dones de Dios, que nunca deben ser mutilados. Esta creencia coloca un freno en el poder que tiene el estado y en la voluntad del individuo3.

La esterilización quirúrgica anticonceptiva ha sido reprobada por el Magisterio. Entonces, la ligadura de trompas sería una operación directamente contraceptiva y, por ende, contraria a la norma moral. Sólo se considera lícita, cuando, no existiendo otra posibilidad de terapia, haya que recurrir a ella, siendo la indicación exclusivamente terapéutica, no ofreciendo reparos morales. En estos casos, se considera más importante la vida del individuo que un órgano o una función orgánica. Sin embargo “...No basta aplicar una de las condiciones del principio de la causa de doble efecto, es decir, que la intervención no sea “directamente” anticonceptiva, es necesario tener en cuenta también la proporción entre el efecto bueno y el malo y tratar de ver si el primero no puede obtenerse sin la concomitancia del segundo”. “La norma moral que expresa la inviolabilidad e intangibilidad de la vida humana frente a todo lo que no constituya un poder divino, protegiendo y defendiendo su integridad frente a todo otro poder, es, pues, una norma absoluta. Queda en claro que, para poder declarar relativa esa norma, habría que demostrar primero cuál es el valor que, fuera de Dios, pasa por encima de ella para relativizarla”.

En íntima relación se encuentra la contracepción: “No se trata, pues, del mero respeto por un mecanismo biológico, sino del respeto por la vida, cuya aparición se impide violentando el mecanismo”4

IV.            Aspectos éticos.

La ética es el estudio de las costumbres humanas y hace al comportamiento del hombre como un todo, cualquiera sea su jerarquía o la actividad que realice. Por eso ética hay una sola.

Las llamadas buenas costumbres no son más que los criterios éticos y morales que rigen a una sociedad en determinado momento y ésta los objetiva.

Partiendo de la afirmación del carácter autónomo del ser humano nos encontramos con el llamado principio de la libertad moral: todo ser humano es agente moral autónomo y como tal debe ser respetado por todos los que mantienen posiciones morales distintas. Ninguna moral puede imponerse a los seres humanos en contra de los dictados de su propia conciencia5.

La ética médica (y su actual versión la bioética) no es sino una rama, sin duda especial y trascendente, de la ética general. Sí se puede definir a la ética como “el estudio de las reglas de la libertad”, entonces podemos decir que el conflicto ético nace del enfrentamiento entre el derecho a la libertad personal  y el deber de la responsabilidad personal.

Los dilemas éticos en la medicina siempre han existido. Sin embargo, han aumentado con inusitada rapidez debido a la acumulación de nuevos conocimientos biomédicos y la aparición de tecnologías cada vez más complejas y efectivas, con grandes repercusiones sociales, culturales, económicas y políticas6.

Toda ciencia es autónoma y por tanto independiente de la ética, que es otro saber. Pero, al mismo tiempo, toda ciencia en cuanto actividad humana realizada por el hombre y para el hombre no puede escapar a los límites de la moral. En el caso de la medicina, la orientación moral se refiere a sus representantes y no a la ciencia como tal.

Los médicos deben observar las reglas de deontología (ciencia de los deberes médicos) y mantenerse fieles al juramento hipocrático (la relación médico paciente tradicionalmente se asentaba en una relación de beneficencia basada en este juramento, principio establecido en la antigua medicina griega, y en la medicina romana con el postulado “Primum non nocere” (en primer lugar no causar daño).

Sin embargo, en esta sociedad plural con criterios distintos sobre lo que es bueno y malo, la relación médica interpersonal es conflictiva7.

La bioética como disciplina comenzó a desarrollarse en Estados Unidos en la década de 1960. La bioética abarca la ética médica pero no se limita a ella ya que comprende a todas las profesiones de la salud incluso las afines (las vinculadas con la salud mental). También aborda una amplia gama de cuestiones sociales que se relacionan con la salud pública, la salud ocupacional y la internacional así como también la ética del control de la natalidad, entre otras5.

En la tarea de legislar sobre la bioética, existen dificultades. El legislador debe trazar los límites de las prácticas médicas pero al unísono, debe consagrar, dándoles licitud, aquellas que serán aceptadas. Se trata de un rol de guardián del discernimiento ético respecto de las técnicas biomédicas aplicadas a la persona humana. Pero el discernimiento del bien y del mal en el dominio ético es del orden metajurídico y, por ende, metaparlamentario. La validez de una decisión tomada por mayoría no puede fundar lo ético. Lo legal no es necesariamente moral, aun cuando sea deseable su coincidencia. La finalidad de la ley será más coyuntural que universal, lo que supone una conciliación difícil de alcanzar. Así se demuestran las vacilaciones para tratar de enunciar un principio de conciliación en el trámite de la ley relativa al cuerpo humano8.

IV.a. Dictámenes bioéticos.

Consulta para efectuar una lisis tubaria. Comité de Bioética del Hospital Iturraspe de la ciudad de Santa Fe, enero 6 de 1998.9

En un caso similar pero con indicación médica y voluntad expresa del paciente, la Justicia consideró frente al pedido de autorización judicial que la cuestión no era materia judicial y declinó su competencia.

Por ello, el Comité se expidió sobre la innecesariedad de las autorizaciones judiciales para proceder al análisis del tema desde la perspectiva bioética.

Situación en el presente caso: no hay indicación médica tendiente a evitar males mayores, pero sí voluntad expresa de los esposos; el matrimonio atraviesa una situación económica crítica, cinco hijos y el sexto por nacer, ineficacia de otros métodos anticonceptivos, sienten que se han realizado en su función procreativa, su situación los decide a optar por un método anticonceptivo que les garantice la imposiblidad de un nuevo embarazo.

El Comité de Bioética consideró: que existe consentimiento informado, la decisión del matrimonio se halla dentro del marco de paternidad responsable, no perjudica a terceros, ni al orden ni la moral pública, por tanto no vulnera el principio de justicia. Por el contrario, aparece como un beneficio a futuro si se considera la situación socioeconómica de la familia y las posibilidades/limitaciones de responder a las necesidades de subsistencia.

Argumentan a favor de las acciones privadas del art. 19 de la CN: dentro del pleno ejercicio de la libertad allí consagrada, se ubica la posibilidad de elección del método concreto a utilizar con la finalidad de materializar la decisión adoptada y la de escoger, si así lo quieren, el de la ligadura de trompas de Falopio.

Considera el Comité que la negativa del hospital se fundamenta en la genérica invocación de un inconveniente de índole moral, tendiente a preservar la capacidad procreativa de la paciente ante un eventual cambio de decisión durante su prolongado futuro obstétrico, de lo cual se deduce inequívocamene la absoluta desconsideración de la libre determinación autorreferente de la interesada, pretendiendo imponer a ésta por sobre su voluntad autodeterminada, nada más ni nada menos que un canon moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalísima de decidir acerca de la planificación familiar y cómo llevarla a cabo.

Al respecto se debe tener en cuenta la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer.

De la ley 17132 surge que la posibilidad de esterilización como método anticonceptivo, salvo indicación médica, está vedado. No alcanza con la voluntad autodeterminada de los usuarios.

Pero la costumbre se va imponiendo a tal legislación.

A nivel nacional existen fallos judiciales basados en la situación socioeconómica de la solicitante y/o en la sola voluntad autodeterminada de las personas, que posibilitan a la mujer acceder a tal práctica en el sector público, ya que, de acuerdo a los datos disponibles, en el sector privado se accede a la práctica de lisis tubaria como método anticonceptivo.

El Comité recomendó al Hospital realizar la lisis tubaria, aunque no sea con fines terapéuticos y obtener el consentimiento por escrito de la paciente y su esposo. La lisis tubaria fue efectuada.

V.                  El Derecho comparado.

V.a. España: la ligadura de trompas es un método totalmente rutinario y habitual, sin ninguna traba legal, en la que muchas veces al consentimiento de la paciente no se le da más importancia que el consentimiento informado de cualquier otra intervención. Solo es necesario que la paciente firme el consentimiento informado10.

V.a.1. Procedimiento de esterilización por bloqueo tubárico. (Barcelona-España).

En esta ciudad se siguen determinados criterios, previo a realizar la intervención quirúrgica; tales como de admisión, de selección (en cuanto a los antecedentes clínicos de la paciente), preoperatorios.

En cuanto a los criterios de admisión: mayor de edad, capaz legalmente (de lo contrario se debe solicitar permiso judicial), alfabeta, debe estar garantizado que la paciente entenderá y asumirá su responsabilidad en el post operatorio y seguirá las instrucciones que se le indiquen, si la paciente reside fuera de Barcelona, debe estar contemplado el poderse quedar en esta ciudad, si fuera necesario 24 horas, entre otros.

Respecto de los criterios preoperatorios: la paciente debe estar razonablemente segura de no estar embarazada, firmar una solicitud de la intervención y una copia de la información correspondiente a la intervención, deberá practicar un examen preoperatorio, no debiendo presentar contraindicación para que se le practique exploración por laparoscopía (que es la metodología operatoria), consulta psicosomática para garantizar que es una decisión bien asumida, máxime en mujeres de menos de 35 años y menos de dos hijos11.

Por otro lado, en lo atinente a la legislación, el Código Penal español, modificado en 1995, en su art. 156 dice: “...el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del respresentante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz”12

V.b. Italia: si bien el aborto voluntario es legal, la esterilización quirúrgica está prohibida10.

VI.                Situación en nuestro país. Aspectos jurídico-legales.

VI.a. Ambito Nacional: la Ley 17.132 de ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración prevé en su art. 20: Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina: inc.18) “Practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”.

En los últimos tiempos medios gráficos y televisivos han tratado especialmente el tema de ligadura de trompas, acerca de los conflictos que surgen en los hospitales públicos y la mentada autorización judicial para realizar la intervención quirúrgica de las pacientes, a diferencia de los centros privados de salud.

Diferentes profesionales de la salud discuten sobre la reversibilidad de tal operación mediante una nueva cirugía, si es un método anticonceptivo (denominado “tubario”), si consiste en una esterilización o una infertilización temporaria, si es una mutilación (aunque no hay extirpación sino ligadura), la deficiencia en la oferta de planificación familiar, si hay que tenerla en cuenta por razones sociales, en casos de pobreza, si debe participar el esposo en el consentimiento, entre otros puntos debatidos.

VI.b. Legisladura Porteña: ha sancionado recientemente la Ley 418 de salud reproductiva y procreación responsable, resistida por grupos católicos al encontrarse entre los métodos anticonceptivos el DIU, al cual consideran abortivo; como así también por no haberse incorporado “la objeción de conciencia” para los médicos.

El art. 3º prevé, entre otros objetivos generales: a) “Garantizar el acceso de varones y mujeres a la información y a las  prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio responsable de sus derechos sexuales y reproductivos”.

Asimismo, el art. 7º garantiza la implementación, entre otras, de las siguientes acciones: información completa y adecuada y asesoramiento personalizado sobre métodos anticonceptivos, su efectividad y contraindicaciones, así como su correcta utilización para cada caso particular; todos los estudios necesarios previos a la prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que requiera dicho método.

La misma norma, regula la prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos, que en todos los casos serán de carácter reversible, transitorio y aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación, y por lo tanto no abortivos; elegidos voluntariamente por las/los beneficiarias/os luego de recibir información completa y adecuada por parte del profesional interviniente, a saber:

-de abstinencia periódica;

-de barrera (que comprende: preservativo masculino y  femenino y diafragma);

-químicos (que comprende: cremas, jaleas, espumas, tabletas, óvulos vaginales y esponjas);

-hormonales;

-dispositivos intrauterinos.

Y el art. 8 establece: “Nuevos métodos. Se faculta a la autoridad de aplicación de la presente Ley a incorporar nuevos métodos de anticoncepción debidamente investigados y aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación”.

Nada dice acerca de la Ligadura tubaria.

VI.c. Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bs. As. : en virtud de la asistencia brindada a mujeres que han solicitado dicha intervención quirúrgica, ha dictado la Resolución 223/00 mediante la cual se recomienda al Secretario de Salud dictar las reglamentaciones necesarias para evitar que se le exija autorización judicial en las instituciones públicas a las mujeres con indicación médica precisa para practicar la “ligadura de Trompas de Falopio”, a fin de evitar riesgos a la vida o graves lesiones a su salud; considerar que frente a la indicación terapéutica resulta suficiente el consentimiento informado de la paciente sin ser necesario el del cónyuge. Lo contrario redundaría en una clara violación a los derechos humanos y sería discriminatoria, excediendo las previsiones de la ley que rige actualmente, afectando también el derecho a la autodeterminación a la luz de lo dispuesto por el art. 19 de la CN.

El art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, ya citado, no prevé la autorización judicial, si bien algunos juristas pretenden interpretarlo en concordancia con el art. 19 inc. 4, siendo que esta norma únicamente se aplica a las intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del paciente y nada prevé el legislador en la materia que nos ocupa. Por lo que no está en juego el cumplimiento de recaudos que no responden a razón legal alguna.

En los considerandos de dicha resolución se tiene en cuenta la definición de “Salud”: estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades (Organización Panamericana de la Salud). Además, de ser un derecho humano, inherente a la dignidad humana, que el Estado debe garantizar. Así declarado en nuestra CN, la Constitución de la Ciudad de Bs. As. y en los Pactos Internacionales.

La elección de este método (la ligadura de trompas) se deriva de una situación de peligro para la salud, entendida integralmente, con el objeto de prevenir el mal que un nuevo embarazo significaría, salvo que existan otros métodos anticonceptivos que resguarden de mejor forma el derecho a la salud de las pacientes. (Al  respecto algunos moralistas opinan que el peligro recién surgiría si la mujer llega a embarazarse nuevamente. Proponen entonces como única solución la abstinencia perpetua en el uso del matrimonio o el recurso a los métodos naturales de control hasta que la menopausia cambie la situación4).

También ha recomendado que se respete la objeción de conciencia de los profesionales, si bien la misma no desresponsabiliza a los servicios de la red asistencial pública de la Ciudad de Bs As de la prestación de esta práctica, debiendo arbitrar los medios para su realización.

Un párrafo de la resolución: “No olvidemos que no se trata de la simple elección del método anticonceptivo más fiable, a los fines de evitar un embarazo no deseado, sino de proteger la salud de la paciente (y de sus hijos) que puede entrar en serio riesgo por un embarazo muy probable, circunstancia que justifica el método extremo solicitado” Por lo que este tipo de intervenciones no resuelve conflictos de reproducción, sino que tienden a preservar la salud de la paciente y de sus hijos ya nacidos.

Finalmente, tampoco se requiere la designación de una junta médica, si bien se puede consultar a otros facultativos, siendo los únicos protagonistas de este acto médico la paciente y el médico.

VI.d. Nuevo Proyecto de Ley: Por otro lado, la Diputada Nacional Marta Silvia Milesi ha presentado un Proyecto de ley proponiendo que se agregue como art. 19 bis de la ley 17.132 el siguiente texto:

“Los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, podrán:

1.       Aplicar métodos de contracepción quirúrgica voluntaria cuando los mismos sean necesarios para evitar un grave riesgo a la salud integral o a solicitud de la persona concerniente.

En ambos supuestos, será exigible con consentimiento informado de la persona concerniente, garantizándose el acceso a la información actualizada sobre estas prácticas y sobre los distintos métodos que pudieran sustituirlas.

En los casos de incapacidad en que el método de contracepción quirúrgica voluntaria sólo podrá ser aplicado para evitar un grave riesgo a la salud integral del incapaz, los profesionales requerirán la conformidad del representante legal.

Art. 2 Comuníquese al Poder Ejecuivo.

Con esta reforma se agrega una importante modificación como es la sola voluntad del paciente que requiera la ligadura tubaria, sin necesidad de requisito alguno, a excepción por supuesto del consentimiento informado.

Entre los fundamentos del proyecto, señala la diputada que existe un inadecuado acceso de las mujeres a la información y servicios que les permitan evitar embarazos no deseados, sumado a ello las desigualdades sociales en el proceso de salud-enfermedad, resultando prioritario (y siendo exigencia constitucional) que las personas concernientes se encuentren en “igualdad de oportunidades” tanto en el sistema público como en el privado, con igual acceso a servicios de regulación de la fecundidad con criterio biológico y social.

Dice la diputada: “En síntesis,...se trata de derecho a la salud como corolario del derecho a la vida y también se trata de libertad de conciencia y de intimidad entendidos como derechos individuales. Así, entonces, se propone legislar sobre estos métodos con relación a dos situaciones: grave riesgo para la salud integral y a solicitud de la persona concerniente. En el primer caso, es indudable que no existen polémicas ya que su estado de necesidad es evidente por sí misma pero respecto de la decisión personal, sí, es objeto de polémica ya que no sólo se trata de la libertad de conciencia y de intimidad sino también de conductas autorreferentes, consentimento informado y autonomía.”

VI.e. La cuestión a la luz del derecho penal argentino: el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, distingue entre las intervenciones quirúrgicas con y sin fin terapéutico. Respecto de las primeras dice: “el médico lo hace porque así se lo indican las reglas de su arte para salvar una vida. De allí que, dado que su conducta persigue como “ultra finalidad” salvar una vida o conservar o reparar la salud, o neutralizar el avance, subsanar o aliviar los efectos de un daño en la salud, y que eso lo hace conforme a las reglas del arte, la misma sea fomentada...por el orden normativo y quede, en consecuencia, fuera de la prohibición típica, aún cuando no logre la finalidad terapéutica que se propuso”.

Con lo cual, la conducta del médico resultaría atípica, es decir, no existe tipicidad de lesiones cuando el profesional realiza una ligadura tubaria, con indicación médica y consentimiento informado del paciente.

Sin embargo, si la conducta es violatoria de las reglas del arte médico, resultará violado un deber de cuidado y, por ende, su conducta será culposa del tipo de que se trate (lesiones), pero sólo en caso de resultado negativo.

En cuanto a las intervenciones quirúrgicas sin fin terapéutico el autor considera que “no puede afirmarse que el orden jurídico las fomente, sino que sólo se limita a tolerarlas, estando justificadas para el médico por la circunstancia de “ejercer una actividad lícita”, la que se halla limitada por el consentimiento del paciente”13

Por su parte, Jakobs dice: “...el hecho de que concurra una heterolesión no implica automáticamente que haya injusto, ya que puede ser que quien sufre la lesión participe en su lesión a través de su consentimiento, excluyendo de ese modo que se genere un injusto...El consentimiento de la lesión sólo es una modalidad de fundamentación de la competencia de la víctima respecto de su lesión”14.

Nuestro Código Penal sanciona el delito de lesiones, ya sean dolosas o culposas, causadas en el cuerpo o en la salud. Específicamente considera como lesiones gravísimas aquellas que produzcan “la pérdida del uso de un órgano o miembro, ...o de la capacidad de engendrar o concebir” (art. 91).

Opina Mir Puig: “En los delitos contra la vida humana es seguro que el Código no concede eficacia eximente al consentimiento. Ello pone de manifiesto que nuestro Derecho concibe el derecho a la vida como irrenunciable...Es discutible si la integridad física y la salud del hombre debe protegerse penalmente como intereses exclusivamente privados y/o renunciables. Tal vez la respuesta no pueda ser uniforme para todo el ámbito de la integridad física y la salud, pues son bien distintos los casos que comprende, desde la mutilación de un miembro principal hasta golpes o malos tratos. En los códigos penales de Alemania (de 1975) y Austria (de 1975), se admite la eficacia eximente del consentimiento en las lesiones salvo que el hecho se oponga a las buenas costumbres...El defecto de estas fórmulas es que condicionan la intervención del Derecho Penal al dato moralizante de la reprobación social, que nada tiene que ver con la presencia o ausencia del bien jurídico protegido en estos delitos: la integridad física en cuanto condición de posibilidades de participación del sujeto en la vida social”12.

En relación a la cuestión del consentimiento de la víctima, más allá de la discusión doctrinaria en cuanto a si excluye la tipicidad o la antijuridicidad, en nuestro país la esterilización (ligadura de trompas incluída) es considerada lesión gravísima, un ataque a la integridad física de la persona humana, y no puede hacerse ni aún con el consentimiento de la mujer.  Sólo está contemplada, como vimos, si existe indicación médica.

VII.               Críticas al Consentimiento informado:

La denominada teoría del consentimiento informado parte de la premisa que una adecuada información posibilita las elecciones del paciente; sin embargo, la información no garantiza una adecuada comprensión, ni la toma de decisiones racionales, pues a menudo la aptitud de decidir no depende de la información que se posea, por más clara que esta pudo haber sido brindada, sino de factores subjetivos endógenos del paciente y objetivos que rodean las circunstancias del caso en concreto. Ello lleva a sostener que el consentimiento del paciente se encuentra sumamente relativizado, y por ende su eficacia jurídica muy limitada, especialmente cuando se lo desea imponer como eximente de una eventual responsabilidad.

Como principio general la jurisprudencia extranjera reiteradamente ha dicho que el consentimiento ha de ser libre, y debe ser evaluado en función de la posiblidad del individuo de autodeterminarse, de su capacidad de comprensión, de la valoración de las consecuencias de una elección y de los valores que están en juego.

De concurrir los presupuestos del consentimiento, que implique un verdadero acto de autodeterminación, ese consentimiento tiene plena eficacia y legitima el acto médico. Sólo será responsable por la falta de diligencia y pericia en la ejecución de la prestación.

Por tanto, un consentimiento o asentimiento válido, jurídicamente relevante y eficaz, tiene como requisitos: a) capacidad (de lo contrario, debe ser suplido por los representantes legales), b) ausencia de vicios de la voluntad5.

El derecho a la información del paciente (informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural del paciente, acerca de los riesgos de la operación, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes) aún cuando no está expresamente mencionado entre los que establece la ley 17.132 aparece en cambio contemplado por la ley 21.541 sobre trasplantes de órganos, siendo aplicable por vía de analogía a otros tipos de intervención quirúrgica (art. 16 C.C.).

VIII.            Jurisprudencia.

Fallo: Acción de amparo de médicos del Instituto neuropsiquiátrico para proceder a realizar una ligadura tubaria bilateral. C:45.920; Sec. Nº 05, Mar del Plata, 6/12/96.

En este caso se solicita autorización judicial para realizar la ligadura de trompas de una paciente declarada demente, con graves problemas psiquiátricos, carencias económicas, falta de red familiar contenedora, madre de nueve hijos, algunos dados en adopción y otros internados en Institutos de menores, habiendo señalado los profesionales del servicio de salud mental que nuevos embarazos agravarían aún más la enfermedad de la paciente.

Existieron dictámentes favorables a la intervención por parte del Comité de Bioética, el servicio de salud mental, la Curadora Oficial de alienados, asesora de incapaces y Agente fiscal.

El Comité de Bioética entendió:

a)       En base al principio de beneficencia la medida solicitada evitaría que se agrave el cuadro psiquiátrico por futuros embarazos.

b)       No se vulnera el principio de la no maleficencia por que ha tenido oportunidad de tener hijos.

c)       Que se procura mejorar la calidad de vida de la paciente.

d)       Se cumpliría con el principio de beneficencia respecto a terceros (futuros hijos) evitándoles situaciones de desamparo y riesgo social.

El Juez entendió que en el caso existía indicación terapéutica, excepción que señala la ley 17132 para las intervenciones quirúrgicas que impliquen esterilización.

La llamada indicación terapéutica debe ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensivo de la idea del concepto de vida de la persona concerniente, y de la salud interpretada conforme a la definición de la OMS en el sentido de equilibrio físico-psíquico y emocional, ante la inexistencia de otras medidas igualmente idóneas para alcanzar la finalidad propuesta.

No cabe duda alguna entonces acerca del respeto al principio bioético de beneficencia, en la medida en que la acción terapéutica propuesta tiene en cuenta ante todo, los mejores intereses de la paciente, su bienestar, calidad de vida y salud en su sentido más amplio. También pondera adecuadamente las exigencias del principio bioético de justicia en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto y de la posible descendencia.

En este contexto, es indudable que se enfrentan el derecho a procrear y a la integridad física, con el derecho a una procreación digna y una parentalidad responsable. Si bien existe en abstracto un derecho a la procreación, ésta ha de ser realizada, dentro de las llamadas condiciones humanas de la procreación, donde los intereses superiores del niño por nacer deben recibir  también adecuada protección.

Una mujer incapaz grave ni puede valorar el alcance del acto sexual ni enfrentarse responsablemente a la maternidad.

El Tribunal resolvió hacer lugar a la ligadura tubaria, considerando en el caso concreo que una esterilización definitiva resulta legítima y ajustada a derecho. En cuanto al principio de la autonomía, tratándose de una paciente psiquiátrica severa, declarada demente en juicio, resulta virtualmente inaplicable desde la perspectiva ético-jurídica.

IX.            Conclusiones.

En principio, conforme la legislación vigente las intervenciones que provoquen la esterilización se encuentran prohibidas salvo indicación terapéutica (debiendo haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores), que, en el caso de existir, como vimos, no se requiere autorización judicial, ya sea que la intervención quirúrgica se realice en un hospital público o en un centro privado de salud, toda vez que la normativa no regula nada al respecto.

Hasta el presente, la ligadura de trompas de Falopio ha sido rotulada como procedimiento de esterilización de la paciente que prácticamente podría tornarse irreversible. Sin perjuicio de las opiniones en contrario que se han levantado, en manifiesta oposición, al considerarla un procedimiento de infertilización reversible.

En lo atinente a la responsabilidad médica, constituye una forma de la responsabilidad profesional. Para el tema que nos ocupa, si existió indicación terapéutica y consentimiento informado de la paciente, el médico se encuentra exento de responsabilidad. Por tanto, en el ámbito penal, con discrepancia en la doctrina, su conducta podría considerarse atípica o justificada, pero no constituiría delito alguno.

Sin embargo, estas afirmaciones que parecen tan claras, no se resuelven fácilmente al momento de presentarse una paciente solicitando la ligadura tubaria.

Entonces, es el momento de preguntarnos si la ligadura de trompas de Falopio constituye un derecho o un permiso. Parecería ser que como están planteadas las cosas se acerca más a un permiso, el cual se otorga a la solicitante si se cumplen estrictos requisitos.

La actividad médica por su importancia social justifica que los actos médicos sobre el cuerpo humano no se consideren agresión a la persona, sino defensa de ésta, siempre y cuando concurran dos requisitos: el consentimiento del paciente y la finalidad curativa y/o paliativa del acto.

En el ejercicio de la medicina, los médicos se enfrentan continuamente con problemas éticos, deontológicos y legales. Muchas son las intervenciones que pueden dar lugar a conductas moralmente discutibles y lo cierto es que los médicos, sobre todo en los hospitales públicos, son temerosos de las consecuencias que puedan acarrear sus acciones, más allá de que su desempeño sea conforme a las reglas del arte de curar.

Para evitarlo, necesitamos una legislación que defina con claridad cada uno de los puntos controvertidos que hemos analizado para salvaguardar los intereses de la paciente y del médico. Y, en definitiva, de la sociedad toda.

La autorización judicial, el consentimiento del cónyuge, la conformación de una junta médica, que avale la indicación terapéutica, no constituyen requisitos exigidos por la ley nacional. Sin embargo, son los temas que abren el debate. Es evidente que la realidad supera la otrora visión del legislador cuando en el año 1967 sancionó la Ley 17.132.

Por otro lado, el nuevo Proyecto de Ley de la Diputada Nacional Marta Milesi avanza aún más sobre los puntos que hoy son materia de discusión, cuando propone que la sola solicitud y consentimiento informado del paciente bastaría para que el médico aplique un método de contracepción quirúrgica. Aquí la polémica será mayor.

El derecho de disposición del propio cuerpo es un derecho humano y personalísimo, y es sólo disponible a partir del ejercicio de una verdadera libertad. Su fundamento es la autonomía y ésta se asienta en el derecho a la intimidad, siempre que no perjudique a terceros, teniendo en cuenta también el derecho del médico a su propia autonomía.

En cuanto al derecho a la intimidad, los Dres. Barra y Fayt refieren que la interpretación del art.19 de la C.N. es relevante porque implica que es absolutamente innecesario saber los fundamentos de la decisión tomada por el paciente, ello es, si se trata de motivos religiosos, éticos o científicos. Sostienen que la persona humana es el eje del sistema jurídico y su dignidad hace que tenga un señorío sobre su vida y sobre su cuerpo, que prevalece sobre su identidad, honor  e intimidad.

En cambio, los Ministros Cavagna Martinez y Boggiano se enrolan en la postura que nadie puede consentir que se le infrinja un daño corporal y por lo tanto el Estado se halla investido de título suficiente para tutelar la integridad física y la vida de las personas, como por ejemplo en las operaciones mutilantes carentes de finalidad terapéutica. Lo contrario constituiría una cultura de la muerte.

La tarea no será sencilla. Conciliar la postura de los diferentes especialistas tampoco. Pero debemos buscar una respuesta satisfactoria que permita hacer frente a esta situación, de gran trascendencia en algunos sectores de nuestra sociedad, encontrando el marco legal adecuado.