Uruguay 485, piso 3* - (CP 1015) Buenos Aires  -  Argentina
Teléfono: + (54 11) 4 371 8869 -  Fax:+ (54 11) 4 375 4042
Web: http://www.aaba.org.ar - Mail: aabacoin@pccp.com.ar

C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

TRASPLANTES DE ORGANOS EN VIDA.

Por Luz María Pagano

Sumario: I.- Introducción. II.- Evolución legislativa. III.- Fundamentos del carácter restrictivo de la donación en vida. IV.- Críticas a la normativa vigente. V.- Proyectos. VI.- Propuesta.

            En los últimos años, diversas medidas y campañas han tendido a lograr una mayor toma de conciencia por parte de la población respecto de la trascendencia de donar órganos lo que ha redundado en un mayor número de oferentes.No obstante, las mismas tienen como finalidad obtener dadores de órganos para después de la muerte. Por el contrario, la posibilidad de donar órganos en vida continúa enmarcada en un ámbito muy acotado.
            Las diversas reformas legislativas nos muestran una tendencia, aunque insuficiente, a ampliar el marco de los eventuales donantes de órganos en vida.
            Los fundamentos del riesgo de rechazo inmunológico para restringir los trasplantes “intervivos” hoy han quedado perimidos frente a los avances de la ciencia
            El temor a un eventual comercio de órganos encuentra respuesta en un adecuado control jurisdiccional.
            La diversidad de ideologías se encuentra plasmada en distintos proyectos presentados con posterioridad a la sanción de la ley 24.193. Así, por diversos argumentos, unos amplían los dadores, otros los limitan aún más.
            En este contexto fáctico, no podemos desconocer las nuevas organizaciones familiares existentes. 
            Tal el caso de las “familias ensambladas” cuyos integrantes no siempre poseen entre sí, un vínculo de parentesco. Lo mismo ocurre con el adoptado en forma simple respecto de los parientes del adoptante. A no dudar,  no obstante, se instauran entre sus miembros profundos lazos afectivos.
            Tales casos, en consecuencia, merecen ser tenidos en cuenta a la hora de legislar.
            En ese orden de ideas proponemos modificaciones en dos órdenes.
Por un lado, sugerimos ampliar la enunciación de quienes la ley presume tienen con el receptor un vínculo afectivo, incluyendo a los parientes afines en primer grado, al conviviente respecto de los hijos de su pareja y a los hermanastros entre sí. Asimismo, creemos se debe distinguir entre adopción plena y simple, y en ésta última incluir como posibles dadores del adoptado a los parientes consanguíneos del adoptante hasta el cuarto grado.  
            Finalmente, propiciamos cerrar la normativa con una fórmula general que prescriba que para otros casos no previstos expresamente pero que se funden en una determinada relación afectiva, se deberá previamente requerir autorización judicial.

Introducción

            En los últimos años, diversas medidas y campañas han tendido a lograr una mayor toma de conciencia por parte de la población respecto de la trascendencia de donar órganos[1].

En ese orden, se inscribe el deber prescripto por el art. 20 de la ley 24.193 para todo funcionario del Registro Civil y Capacidad de las Personas de recabar de las personas capaces mayores de dieciocho años la manifestación de su voluntad positiva o negativa respecto del otorgamiento de la autorización para después de su muerte de la ablación de órganos de su propio cuerpo. Providencia que resultó sumamente positiva, conforme con una encuesta realizada por el Incucai.[2]. Por su parte, la Ley N° 361 [3] aprobada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires estableció que en cada uno de los establecimientos en que se llevara a cabo el acto comicial del 7 de mayo de 2000, debía haber un sitio exclusivo destinado a informar a los ciudadanos y a recabar su voluntad respecto de la donación de órganos. Como fruto de esta campaña, luego de votar, 120.000 porteños se inscribieron como  donantes de órganos [4]. Sin duda, frente a los aproximadamente 5.500 pacientes que se encuentran en lista de espera –y hasta tanto no se cuente con otros recursos alternativos– todos estos medios resultan idóneos para potenciar en la gente la solidaridad innata en el ser humano.

            Ahora bien, las aludidas medidas tienen como finalidad obtener dadores de órganos para después de la muerte, única forma permitida entre personas que resultan extrañas entre sí. Y que se vincula con una definida tendencia mundial a utilizar órganos de donantes cadavéricos, pues no se propician políticas de salud basadas en el  deterioro de la calidad de vida de las personas vivas. Por el contrario, cuando el trasplante de órganos lo necesita un ser querido, deviene innecesaria cualquier campaña ya que el ofrecimiento surgirá espontáneamente en el entorno más próximo al enfermo. Justamente, atendiendo a tales supuestos la ley consiente la ablación en vida.[5]

            Ante la situación descripta, y frente a la necesidad social de contar con el mayor número posible de oferentes, cabe preguntarse si en la actualidad, la regulación relativa a quienes pueden disponer en vida de sus órganos, no ha quedado superada por una ideología sumamente prejuiciosa que subsistió, incluso al sancionarse la ley 24.193. Adelantamos desde ya, una respuesta en sentido afirmativo.

Evolución legislativa.

El 2 de marzo de 1977 fue sancionada la ley 21.541, cuyo art. 13 disponía que para los actos de disposición de órganos y material anatómico de personas vivas, el vínculo entre receptor y dador debía ser el de padre, madre, hijo o hermano consanguíneo y cuando circunstancias excepcionales lo justificaran, también permitía la realización de los actos médicos referidos, entre cónyuges y padres con hijos adoptivos conforme con la ley vigente, siendo indispensable además el dictamen favorable del equipo médico.   

Luego, la ley 23.464 modificó el art. 13, incluyendo entre las personas legitimadas para ser dadores en circunstancias excepcionales, a los parientes consanguíneos en línea recta de segundo grado y a los colaterales hasta el cuarto grado.

Finalmente la ley 24.193, en su artículo 15 extendió los supuestos permitidos para ser dadores en vida a quienes fueran respecto de los receptores parientes consanguíneos –sin distinguir entre línea recta o colateral- o por adopción hasta el cuarto grado y a los concubinos entre sí en tanto se cumplieran determinadas condiciones.

La sucinta reseña efectuada nos muestra una tendencia, aunque insuficiente, a ampliar el marco de los eventuales donantes de órganos en vida.

Vale decir que, el ordenamiento vigente, continúa enrolado en un sistema estricto, acotado a un limitado grupo de personas.

Este carácter restrictivo, empero se encuentra atenuado pues, no mediando prohibición expresa,  admite que frente a la imposibilidad o inexistencia de donantes habilitados legalmente, algún otro voluntario muy allegado al enfermo, remueva el obstáculo legal a través de la pertinente autorización judicial.[6]

Fundamentos del carácter restrictivo de la donación en vida.

Adentrándonos en la cuestión a tratar, recordemos que como regla común a cualquier trasplante se requiere, atender a los criterios médicos referidos a la necesidad del paciente y a la probabilidad de éxito de la intervención. Además, cuando se trata de ablación de un órgano de una persona viva, se debe considerar la salud del dador.

En relación con el paciente, disponen respectivamente los arts. 2° y 14 de la ley 24.193 que, la ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos podrán ser realizadas cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del paciente y en tanto existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Dictámenes que, como ya adelantáramos, se encuentran a cargo del correspondiente equipo médico.

Puesta la mirada en el donante, el citado art. 14 permite la ablación cuando se estime que razonablemente no  le causará un grave perjuicio a su salud. No obstante que en esta oportunidad no ahondaremos en el tema, queremos dejar planteada nuestra inquietud, sobre si esta condición, hoy también no se encuentra en colisión con el principio de autonomía o autodeterminación al negarle a una persona la posibilidad de disponer solidariamente de su propio cuerpo en aras del bienestar de otra persona.

La exigencia legal de parentesco cercano se relacionaría con la limitación de quienes pueden ser dadores en vida, puesto que “comprobaciones científicas han demostrado que, cuanto más próximo es el vínculo de consanguinidad mayor es la histocompatibilidad y por consiguiente menor el riesgo de rechazo inmunológico”. Proscripción que, como bien se ha hecho notar se presenta como contradictoria, porque las limitaciones desaparecen cuando el trasplante lo es de órganos cadavéricos, y la histocompatibilidad se puede no dar, igual que entre extraños en vida. [7]

Por otro lado, no parece ser un argumento decisivo para limitar la donación, la mayor o menor proximidad en el parentesco, puesto que los problemas de compatibilidad, hoy se encuentran minimizados en función de la existencia de técnicas como el cross-match y la inmunodepresión.

En definitiva, habría pues, más que un problema médico de resistencia o intolerancia del injerto por el lado del receptor, la necesidad de un lazo parental que sustente en sumo grado el sacrificio por el lado del dador.[8]

Superado pues, este primer obstáculo, nos encontramos con el prejuicio fuertemente arraigado de que sólo la familia –o a lo sumo, el núcleo más íntimo del paciente- efectuará en forma desinteresada un acto de tales características, quedando los demás en grave situación de sospecha de querer obtener beneficios pecuniarios. Vale como ejemplo de lo dicho, el fallo confirmatorio del de primera instancia que denegó la autorización de ablación de un órgano de la concubina a favor del receptor, dando entre otros argumentos, el no haber ofrecido prueba que desmereciera la presunción de una transacción entre las partes.[9]

Atendiendo a la proximidad del vínculo de parentesco, conyugal, adoptivo o de la relación, la ley  busca prevenir esta amenaza.

Críticas a la normativa vigente

            Para el caso de ablación en vida, la ley 24.193 abandonó el doble régimen -general y de excepción- que contenían las leyes que la precedieron. Por lo que ya no existe un orden de prelación de los consanguíneos respecto de los demás relacionados con el receptor. Y es así como frente a varios oferentes, la elección tendrá en vista las mejores perspectivas de acuerdo con los parámetros médicos ya señalados.

            La ley, en su art. 15 habilita a ser donante a quien sea, respecto del receptor, su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menor de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Lapso que se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

En una redacción que no discrimina entre las líneas recta y colateral incluye a todos los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. Ello importa, en comparación con la ley que la precedió  haber ampliado los parientes en línea recta hasta el cuarto grado. Y, en ese sentido nos parece loable un criterio que posibilite ampliar el marco de personas legalmente habilitadas para donar en vida. No obstante, y pese a que los índices de longevidad hoy resultan muy superiores a los de épocas pasadas, creemos que en la práctica será sumamente improbable que pueda efectuarse un acto de tal naturaleza entre un bisabuelo  y su bisnieto.[10]

Sin distinguir entre adopción plena y simple también admite la ablación hasta el cuarto grado.

Si bien la adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y éste tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico, lo cierto es que no estamos en presencia de un vínculo consanguíneo o por naturaleza sino de uno adoptivo o legal. En ese orden de ideas, consideramos acertada su inclusión.

Pero, como ya señaláramos, al no haberse efectuado distinción alguna, también queda comprendida la adopción simple. Como es sabido, ésta únicamente confiere al adoptado la posición de hijo biológico; pero no crea vínculo entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Código Civil. Y con la salvedad, expresamente prevista, de que los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí (art. 329 Cód.Civ.). Por lo dicho, creemos que se ha deslizado un error al aludir solamente a adopción. Y que, si la finalidad era incluir a la familia biológica del adoptante en forma simple, debió mencionársela expresamente.

Luego enuncia a los cónyuges, los que en el anterior contexto de la excepcionalidad en que estaban ubicados,  mereció la crítica de no haber sido situados en primer término, cuestión que ha quedado superada en la ley en vigor.[11]

Por último, admite la donación entre concubinos, siempre que la convivencia date de una antigüedad no menor de tres años, en forma inmediata, continua e interrumpida. Lapso que se reduce a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos. Sobre el punto, consideramos inadecuada la exigencia de un plazo mínimo de convivencia, por debajo del cual la ley hace caer la presunción de afecto de la pareja conviviente.

Proyectos.

Con posterioridad a la sanción de la ley 24.193 se han presentado algunos proyectos que, en el tema que estamos tratando, propician la modificación del art. 15. A ellos haremos una breve referencia.

Con una clara finalidad tendiente a ampliar el círculo –a lo que adherimos-, se permite la ablación de quien sea respecto del receptor pariente consanguíneo o adoptivo, o su cónyuge o su concubino, o una persona con quien posea una relación afectiva.

Deja la norma de lado, la exigencia de un determinado grado de parentesco así como el de un tiempo mínimo de convivencia y concluye la enunciación aludiendo genéricamente a quien posea con respecto al receptor una relación afectiva.

En los fundamentos del proyecto, encontramos que sus redactores buscaron armonizar la necesidad de - frente al temor de un eventual comercio de órganos- establecer restricciones, con la razonabilidad de permitir la ablación cuando existiera una relación afectiva entre el dador y el receptor. (vgr. mejor amigo, novio/a).[12]

Ubicándose decididamente en un enfoque irrestricto –que entendemos puede llevar a fines no queridos por el legislador-, con fundamento en facilitar el mayor gesto de solidaridad y abnegación que un ser humano puede tener en aras del bienestar de su prójimo y desechando los argumentos limitativos basados en el comercio de órganos[13], otro proyecto permite la ablación de órganos con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18 años sin limitación alguna de parentesco.[14]

En el otro extremo, añadiendo un art. 15 bis a la ley vigente, se prohíbe en forma expresa toda ablación de órganos, con el objeto de efectuar trasplantes entre vivos no relacionados, calificando su violación como delito de lesiones u homicidio, según el caso, y remitiéndose en lo pertinente a las normas del Código Penal. A su vez, el art. 15 ter incorpora como tipo penal toda publicidad o manifestación por los medios de comunicación social sobre ofrecimientos de órganos para trasplante.

Con el objeto de evitar la oferta y venta de órganos, el proyecto tipifica penalmente como lesión u homicidio, según los resultados, el caso que a ello tienda y refuerza aún más la filosofía de la ley 24.193 al prohibir en forma expresa la ablación y trasplante entre vivos no relacionados.[15] . Veda, en consecuencia, al juez la facultad jurisdiccional de autorizar un pedido de ablación entre vivos no relacionados

Disentimos con la propuesta, a tenor de considerar que una proscripción como la aludida, puede llevar a situaciones de extrema injusticia y que en todo caso, es el juez quien debe evaluar si existe un vínculo tal que merezca descartar un eventual comercio de órganos entre los involucrados.

Propuesta.      

            Junto al clásico modelo de familia nuclear intacta coexisten en la actualidad nuevas formas familiares: familias monoparentales, parejas en unión libre con hijos, parejas casadas sin hijos, personas que se han casado más de una vez, familias de padrastros e hijastros y familias multigeneracionales.

            En la cuestión que nos ocupa, cabe hacer especial referencia a las familias ensambladas, entendiendo por tal a “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”[16].

Conforme con la normativa que nos rige el parentesco por afinidad solo vincula a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge pero no induce parentesco alguno para los consanguíneos de uno de los cónyuges en relación con los consanguíneos del otro cónyuge (art. 364 del Código Civil). Ello implica que los hijos de uno y otro esposo, esto es los hermanastros carecen de vínculo. Por otra parte, la falta de vinculo conyugal en la pareja adulta importa la inexistencia de vínculos jurídicos de uno de ellos con los parientes del otro.

Lo cierto es que, aunque no existan vínculos jurídicos de orden familiar, la realidad nos muestra que en muchos de estos casos se instauran entre sus miembros profundos lazos afectivos, que se fortalecen aún más a través del nacimiento de hijos comunes de la pareja.[17] Y que lleva a asumir espontáneamente, conductas que de existir tales vínculos resultarían deberes legales.

            Análoga situación se nos presenta en el supuesto de la adopción simple. La persona que fue adoptada en esa forma, tal vez, por no encuadrar  su condición en ninguno de los supuestos que con carácter taxativo habilitan al juez a otorgar la adopción plena ( art. 325, Cód. Civil), puede encontrarse totalmente integrada a un núcleo biológico preexistente en el cual pese a lo prescripto por la ley, los hijos, hermanos y padres del adoptante “son” sus hermanos, tíos y abuelos.

            Todas estos casos merecen ser tenidos en cuenta a la hora de legislar en una materia que como pocas nos sensibiliza en grado extremo.

            En ese orden de ideas y compatibilizando la tendencia mundial a preservar la salud de las personas con la necesidad de una mayor apertura en los casos de donación en vida de personas relacionadas muy estrechamente entre sí, ya sea a través del vínculo legal o del afecto, proponemos modificaciones en dos órdenes.

Por un lado, sugerimos ampliar la enunciación de quienes la ley presume tienen con el receptor un vínculo afectivo, incluyendo a los parientes afines en primer grado, al conviviente respecto de los hijos de su pareja y a los hermanastros entre sí. Asimismo, creemos se debe distinguir entre adopción plena y simple, y en ésta última incluir como posibles dadores del adoptado a los parientes consanguíneos del adoptante hasta el cuarto grado. 

            Finalmente, propiciamos cerrar la normativa con una fórmula general que prescriba que para otros casos no previstos expresamente pero que se funden en una determinada relación afectiva, se deberá previamente requerir autorización judicial.