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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

LA ESTERILIZACIÓN QUIRÚRGICA DE MUJER CAPAZ: LOS ALCANCES DE LA INDICACIÓN TERAPÉUTICA

Dra. Martínez María Paola , 
Abogada integrante de la Defensoría
General Departamental Bahía Blanca,
Dra. Cortázar María Graciela 
Abogada Defensora General de la Defensoría General Departamental Bahía Blanca.
Provincia de Buenos Aires. República Argentina.
Ponente: Dra. Martínez, María Paola
Saavedra 66 2do. “A”. Bahía Blanca.
(0291) 4525510
e-mail: mpaolamartinez@hotmail.com

RESUMEN
            En la actualidad, la legislación vigente impide la realización de cirugías de esterilización femenina según lo expresado en la ley 17.132, con excepción de aquellos casos en los que exista indicación terapéutica y luego de agotados todos los recursos para la conservación de los órganos reproductores.
            Es la intención del presente trabajo demostrar, a partir de la legislación y jurisprudencia vigente, que la esterilización femenina llevada a cabo por métodos quirúrgicos debe ser considerada como una indicación terapéutica, no solo cuando exista un riesgo de complicaciones en embarazos y/o partos futuros, sino como medida de planificación familiar. También analizaremos la innecesariedad jurídica de solicitar autorización ante un magistrado para llevar a cabo un procedimiento de esta índole.

I. INTRODUCCIÓN

La esterilización femenina, es un procedimiento quirúrgico relativamente sencillo mediante el cual se cierran permanentemente las Trompas de Falopio con el fin de evitar la fertilización1. En nuestro país está regulada en la ley 17.132, de “Ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración”2. El art. 20 establece la regla de prohibición para los profesionales que ejerzan la medicina de realizar ciertos actos. Entre ellos se contemplan, según su inc. 18, los de  “... practicar  intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”. Dicha regla se halla consagrada asimisma en el Código de Ética Médica de la Provincia de Buenos Aires (art. 23 aprobado por el Colegio Profesional de Médicos según autorización otorgada por decreto-ley 5.413/58). Además el art.19 inc.3 de la mencionada ley exige que “... en las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitieran dilaciones”. Como bien lo menciona Luis G. Blanco, “esta norma hace al principio bioético de autonomía y, parcialmente, atiende a la regla bioética del consentimiento informado”3.

En este trabajo nos ocuparemos de analizar el alcance de la esterilización terapéutica femenina en nuestro país, proponiendo su desjudicialización en función de una decisión libre, previamente informada y elaborada, de la mujer.

II. DISCUSIÓN

1)       ¿Qué se entiende por “indicación terapéutica?

La Organización Mundial de la Salud, entiende por “salud” a no solo la ausen-

cia de enfermedad, sino al bienestar completo, tanto físico, psíquico y social. Dado lo abarcativo de la definición, igual de amplio puede entenderse el concepto de “indicación terapéutica”, entendiendo como tal no solo a la prevención de enfermedades sino a todas aquellas acciones dirigidas a conseguir el completo bienestar de la persona y su consecuente equilibrio psicofísico.

            Varios son los autores que coinciden con lo expresado en el párrafo anterior. Como bien dice el Dr. Pedro Hooft, “la indicación terapéutica ha de ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensivo del concepto de vida

de la persona concerniente, y de su salud interpretada conforme a la ya clásica defini-

nición de la O.M.S. en el sentido de equilibrio físico-psíquico y emocional”.4

            De la misma forma, el Dr. Luis G. Blanco entiende como indicación terapéutica, en general, a toda intervención médica, sea o no quirúrgica, “destinada  a la curación, mejora o mantenimiento de las condiciones de salud, o bien, a la supervivencia del paciente” 5. La finalidad última de cualquier procedimiento médico es la de favorecer la calidad de vida de las personas sometidas al mismo.

             Como la esterilización femenina es, en principio, una intervención de efecto permanente (aunque existe, en la actualidad, la posibilidad de reversión de la misma), solo debería aplicarse a las personas que hayan decidido no tener más hijos. Este servicio debiera ofrecerse como una más de las tantas opciones anticonceptivas luego de un correcto asesoramiento de todas ellas. Entre los factores que habrían de tenerse en cuenta figuran la edad de la mujer, estado de salud y psiquismo de la misma, edad y número de hijos, etc. No deberán utilizarse arbitrariamente estos factores para denegar la esterilización a aquellas personas que hayan optado libremente y con conocimiento de causa por este método6, como tampoco para otorgarla7.

            2) ¿Se puede considerar a la anticoncepción, cualquiera sea el método elegido, una medida o indicación terapéutica?

            El uso de cualquier método anticonceptivo con fines de planificación familiar ofrece diversas ventajas para la salud, no solo para la mujer, sino también para la de la pareja, los hijos y la sociedad en su conjunto. Las complicaciones del embarazo y puerperio inmediato son mayores en aquellas mujeres multíparas (tres o más hijos) y que superen los 30 años de edad. Las tasas de mortalidad materna en los países en desarrollo, alcanzan las 300 a 800 muertes por cada 100.000 nacimientos8, descendiendo a un promedio de 30 por cada 100.000 en los países desarrollados9. Es reconocido el aumento del riesgo para la madre cuando supera los 30-35 años y/o luego del tercer embarazo. Los mismos riesgos vinculados al embarazo disminuyen en todas las mujeres que practican la planificación familiar gracias a los embarazos que evitan por ese medio.

            La sociedad recibe beneficios de manera indirecta de la planificación familiar, al reducir el costo de atención médica para los embarazos no deseados, los costos médicos y sociales necesarios para atender al recién nacido, y otros costos asociados tales como los generados por la vivienda, alimentación, etc10.

            Varios de los tratados que gozan de jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1.994, contemplan el derecho a la salud, a saber:

a)       Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, art. 11, sobre el “Derecho a la preservación de la salud y al bienestar”.

b)       Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.

c)       Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 y art. 12.

d)       Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, art. 12 y art. 16 inc e.

            Retomando la definición de salud de la O.M.S., y teniendo en cuenta lo antes expuesto, creemos que la anticoncepción como método de planificación familiar, debe ser considerada una medida terapéutica tendiente a alcanzar un equilibrio físico-psíquico-emocional, no solo de la mujer sino del grupo familiar en particular y de su relación con la sociedad en general.

            3) ¿Puede una mujer optar por una esterilización quirúrgica cuya única finalidad sea la procreación responsable?

            Los tres principios bioéticos establecidos por la National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research en el “Informe Belmont” de 1.978 fueron:

1.       Respeto por las personas o de “autonomía”

2.       Beneficencia

3.       Justicia

El principio de “autonomía” fue definido de la siguiente manera: “... el respeto

por las personas incorpora al menos dos convicciones éticas: primera, que los individuos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las personas cuya autonomía está disminuída deben ser objeto de protección”. Por ente autónomo, el informe entendía a todo individuo “capaz de deliberar sobre sus propios objetivos personales y actuar bajo la dirección de esta deliberación”. Expresaba también que “la autonomía se entiende en un sentido muy concreto, como la capacidad de actuar con conocimiento de causa y sin coacción externa”.11

            Recordando la causa Bahamondez12, resuelta por la Corte Suprema federal en junio de 1993, cabe mencionar los criterios y argumentos expuestos por algunos de los magistrados intervinientes. Los ministros Fayt y Barra resaltaron  que “el respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental... Además (...) está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre... En el caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art. 19 C.N...”. Los magistrados Belluscio y Petracchi, por su parte, expresaron que “... el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros...”

            Como bien dice, el Dr. Germán J. Bidart Campos, el cuidado de la salud propia, cuando la conducta “descuidada” no compromete a terceros, se recluye en el ámbito de la privacidad. La conducta es autorreferente, es decir, se refiere exclusivamente a la persona que cuida o descuida su salud. ¿Es posible interferir en esa zona retraída al Estado y a los demás particulares? Cuesta hacer entender que no es posible y, todavía más, que la interferencia deviene inconstitucional, lisa y llanamente, porque se trata de acciones privadas, y el art. 19 es contundente al respecto13.

            Todo proyecto de vida se traduce en conductas autorreferentes, el cual es un derecho personalísimo, indisponible para terceros, que da razón sobrada de la no juridicidad del deber (solamente ético) de cuidar la propia salud cuando la conducta, por ser autorreferente, no incide en los demás y está exento de la autoridad de los magistrados, según lo expresado en el art. 19 C.N., como también de la autoridad de los médicos, de los familiares y de cualquier otro sujeto13.

            Algunos pronunciamientos judiciales resolvieron, dentro de un marco legal, respetar la voluntad de los pacientes14 15. Es nuestra opinión que, en vistas de la legislación y jurisprudencia vigente, se permita la práctica de la esterilización quirúrgica como método de planificación familiar.

4)       ¿Es siempre necesaria la autorización judicial?

En ningún momento, la ley refiere la necesidad de solicitar autorización judicial para llevar a cabo una práctica que devenga en la esterilización de una mujer, si este procedimiento estuviera en consonancia con la normativa legal. No obstante, los pronunciamientos judiciales argentinos, comparando unos con otros presentan matices, los cuales son dables señalar.

Tenemos aquellos que resuelven hacer lugar a la solicitud, aclarando la innecesariedad de realizar esta clase de requerimientos si la ligadura tubaria fue indicada por razones médicas, donde la cuestión deberá ser resuelta por el médico interviniente conforme las reglas que rigen su ciencia y arte16 . Están aquellos otros que, por lo contrario, rechazan la solicitud aduciendo que no es correspondencia de los magistrados la resolución de tales cuestiones, ya que la misma resulta privativa del criterio médico y de sus fundamentos científicos exclusivamente, aclarando que en caso de existir indicación médica para tal procedimiento con conformidad escrita del paciente, no existe necesidad de solicitar autorización a ningún tribunal, porque la ley así no lo exige17. Por último están aquellos que, a pesar de aclarar la falta de exigencia legal para solicitar autorizaciones para tales procedimientos, creen necesario que los tribunales se expidan en dichas cuestiones bioético-legales para evitar, de esa manera, una verdadera privación de justicia y un riesgo latente para la salud de la mujer, del niño por nacer y de los anteriores. Dentro de estos últimos encontramos al Dr. Pedro Hooft quien en varias oportunidades ha expresado en sus sentencias que el trámite de autorización judicial, si bien no está previsto para este caso de manera explícita, no es ajena a la sistemática de la ley 17.132 desde el momento en que está contemplada para aquellos casos de cambio de sexo18.

            Por otra parte, existe en las autoridades médicas un excesivo celo debido a un temor a futuras acciones legales en su contra, lo que las lleva a solicitar autorización judicial, de manera frecuente, para llevar a cabo tales prácticas. Esto a su vez trae aparejado una omisión de ejecución de una acción terapéutica que pone en peligro un derecho de raigambre constitucional como es el derecho a la salud19.            

            En resumen, entendemos que, de acuerdo a lo que dictamina la ley, no es necesaria la autorización judicial para llevar a cabo una esterilización femenina por motivos médicos. De todas maneras, puesto en marcha al aparato jurisdiccional, la resolución por parte del mismo debe ser lo más expedita posible y solucionar el fondo de la cuestión; en virtud del derecho constitucional a la jurisdicción (art. 18 C.N.).

5)       Distintas posiciones

Existen diferentes posiciones con respecto a la esterilización quirúrgica, sea fe-

menina o masculina, dado lo amplio del espectro de valoraciones jurídicas y éticas que giran alrededor de esta problemática. Podemos resumirlas de la siguiente manera:

a)       Una interpretación literal y estricta de la mencionada ley 17.132, nos lleva a

sostener que solo se procede a una esterilización quirúrgica mediando una indicación terapéutica perfectamente determinada, con razones clínicas insoslayables y agotados todos los recursos conservadores de los órganos reproductores. Los que se adhieren a esta tesis hayan su fundamento en la doctrina de la inviolabilidad del propio cuerpo20 y en la inexistencia de un derecho a la no procreación, el cual atentaría contra el orden natural, el cual se considera sagrado21.

            b)   El magisterio de la Iglesia Católica considera que la esterilización quirúrgica será lícita solo cuando sus motivaciones sean estrictamente terapéuticas, no existiendo otra posibilidad de terapia. Como ejemplos podemos mencionar a la extirpación de ovarios enfermos, histerectomía oncológica, ablación de testículos y otros órganos del aparato sexual afectados por el cáncer, etc. No contempla como “indicación terapéutica” a la que se realiza para evitar la transmisión de enfermedades congénitas y/o hereditarias (esterilización eugenésica), o a la que se lleva a cabo para evitar probables complicaciones en la madre y/o en el niño durante el embarazos futuros (esterilización preventiva)22.

c)        En la fundamentación de la resolución Nro. 223/00, la Defensora del Pue-

blo de la Ciudad de Buenos Aires, la Dra. Alicia Oliveira, aclara que la prescripción médica para una ligadura tubaria será en aquellos casos en los cuales un nuevo embarazo ponga en serio peligro la salud de la paciente y de sus hijos, ya sea debido al contexto social en el cual se llevan a cabo las relaciones sexuales de la paciente y/o al fracaso de anteriores métodos anticonceptivos. Se trata de una verdadera situación de riesgo para la salud, debiendo respetar los derechos de los pacientes para obtener de manera eficaz una pronta solución para prevenir el riesgo que un nuevo embarazo conllevaría. Por otra parte, en la resolución recomendó al Secretario de Salud que en la reglamentación que se dicte respecto de esta cirugía, solo se tenga en cuenta la conformidad por escrito de la paciente. De manera explícita, sugiere no contemplar el consentimiento del cónyuge, ya que excede el ámbito de lo necesario, y afecta el derecho a la autodeterminación. Sobre la solicitud de autorización judicial agrega que “...el requerimiento de autorización judicial exigido por los profesionales de la medicina que ejercen el arte en el ámbito de los hospitales públicos es una exigencia que no solo es discriminatoria en virtud de las prácticas que ocurren en las instituciones privadas, sino que afectan derechos humanos protegidos por toda la normativa ya mencionada...”23.

III. CONCLUSIONES

            Según todo lo antes expuesto, podemos concluir de la siguiente manera:

1. Entendemos por “indicación terapéutica” a toda medida y/o acción emitida por un profesional de la salud, dirigida hacia las personas, dentro de un marco legal previamente establecido, con la finalidad de obtener un completo bienestar tanto en el aspecto psíquico, como en el físico y en lo social de la salud. Toda aquella paciente capaz en sentido jurídico que, por indicación médica o por motivación propia, deba o quiera ser sometida a una intervención quirúrgica de ligadura de trompas, debiera ser evaluada previamente por un grupo interdisciplinario de profesionales que asesorará a la paciente acerca de otros métodos anticonceptivos, sobre los riesgos de la cirugía, valorará su condición psicosocial, el momento en la vida de la mujer en que toma la decisión, número de hijos previos, edad de la mujer, enfermedades de la mujer y/o del cónyuge, etc.

2. Visto y considerando la definición de “indicación terapéutica” del punto anterior,

creemos que la anticoncepción, independientemente del método a utilizar, cumple con sus criterios ya que tiende a alcanzar un completo bienestar en la persona, en todos los aspectos referidos en la definición de “salud” en general.

3. La definición de “salud reproductiva” por parte de la O.M.S. nos habla de un es-

tado general de bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedades o dolencias en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Por otra parte, y teniendo en cuenta el derecho personalísimo a la salud, cada vez se torna más protagónica la participación de las personas en la toma de decisiones en todo aquello concerniente a su interés personal y general24. Dado el carácter privado de toda conducta autorreferente, en la que convergen una variedad de derechos como el de la intimidad, disposición del propio cuerpo, salud, etc. y de acuerdo al art. 19 C.N. y normas concordantes, la ligadura tubaria queda exenta de la autoridad de magistrados. Y al no afectar a terceros queda dentro del arbitrio del propio sujeto.

4. En lo referido a la solicitud de autorización judicial, podemos concluir que, co-

mo hemos dicho con anterioridad, la ley 17.132 en ningún momento lo exige como conditio sine qua nun para este tipo de intervenciones.

5. Es ampliamente conocido que, con el transcurso de los años, muchas costum-

bres se van imponiendo a ciertas leyes o reglamentaciones. Así vemos como la costumbre, de esta manera, se va imponiendo por sobre la legislación. Históricamente, incluso, la ha precedido. Esta integra el derecho positivo, y el juez debe aplicarla. Existen tres clases de costumbres: costumbre secundum legem, costumbre proeter legem, y costumbre contra legem. Esta última constituida en contradicción con la ley vigente. Como es de público conocimiento, en la actualidad se practica en varios centros privados de salud la ligadura tubárica como método anticonceptivo. También existen fallos a nivel nacional basados en la situación socioeconómica de la paciente y/o en la motivación personal de acceder a dicha práctica que así lo avalan25. De esta manera, el art. 20 inc. 18 de la ley 17.132 sancionada y promulgada el 24/1/67, ha quedado superado por la costumbre, en algunas oportunidades, al no haberse agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores.

            En resumen: A. La ligadura tubaria debe ser considerada como un método anticonceptivo más;

B. Toda mujer tiene derecho a ser informada previamente acerca de todos los métodos anticonceptivos existentes, los cuales deben estar al alcance de todas ellas en pie de igualdad;

            C. Debe respetarse la libre elección, por parte de la mujer, del método elegido;

            D. En caso de optar por la ligadura tubaria, debiera ser evaluada por un grupo interdisciplinario de profesionales previamente a la cirugía;

            E. Debe quedar constancia escrita de la conformidad de la paciente a dicha práctica en todos los casos.