1as Jornadas Nacionales de Bioetica y Derecho

En el marco de una crisis estructural del trabajo asalariado y alertados por las posibilidades de su utilización como nueva barrera de acceso al empleo, en la Argentina se ha empezado a legislar en contra de la "discriminación genética".

Esto es lo que nos sugiere, en principio, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires con la sanción de la "Ley de protección contra la discriminación por razones genéticas", del 28 de junio de este año. La misma establece, en lo que nos interesa:

Artículo 2º: Queda prohibida en cualquier ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la realización de estudios genéticos en exámenes preocupacionales, en exámenes para obras sociales, empresas de medicina prepaga o Aseguradoras de Riesgos de Trabajo.

Esta prohibición comprende a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, las comunas, los organismos descentralizados, entidades autárquicas, las empresas y sociedades del Estado o con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todos aquellos otros organismos o entidades donde la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias.

Artículo 3º: Invítase a empresas e instituciones privadas, con sede o que desarrollen su actividad en la Ciudad, a adherir a la citada ley. (las negritas son nuestras).

De manera que según la ley, queda claro que los empleadores, (entre otros) del sector privado puede realizar exámenes genéticos en estudios preocupacionales, mientras que esta conducta está prohibida para el sector público.

I.- Es difícil entender la finalidad de esta regulación. El título sugiere que la razón de la prohibición legal tiende a evitar casos de discriminación. La manera elegida parece ser evitar que llegue a manos del empleador información “sensible”, es decir, información que implica un alto potencial discriminatorio. Así, se evita el riesgo de que se discrimine a los postulantes al empleo.

Esta lectura de los fines de la norma presupone que la información genética es un elemento irrelevante para la valoración de los postulantes, o al menos que el estado decidió que así debe ser a los fines de equiparar oportunidades de acceso a los puestos de trabajo.

Si esta fuera la motivación de la regulación, no se explica por qué la ley dispone que los empleados del sector privado pueden quedar expuestos al “riesgo” de que se utilice la información con fines de discriminación (dado que la mera “invitación” implica una permisión de realizar la conducta opuesta), y no así los empleados del sector público.

En cualquier caso, esto no puede significar la permisión de discriminar para los empleadores del sector privado, dado que la normativa constitucional y legal existente propugna genéricamente el principio de no discriminación sin distinción entre personas de derecho público o de derecho privado[1].

De manera que, empleados del sector público y del sector privado están en igual situación con relación a la protección contra cualquier conducta discriminatoria. Así las cosas, si la prohibición de disponer de información genética es un mecanismo específico de protección contra la discriminación de postulantes a un empleo, no hay razón para no proteger en igual medida a los postulantes a empleos del sector privado.

Esta injustificada desigualdad en la protección estatal, sería en sí misma, discriminatoria, en cuanto no prodiga igual protección a los iguales ante la ley.

II- Sin embargo, no está claro que la selección de empleados en base a datos genéticos sea un hecho de discriminación jurídica.

No cualquier distinción o selección es una “discriminación” en un sentido jurídico. En general se exige que el criterio para distinguir o seleccionar, sea arbitrario, o injustificado, y suponga alguna forma de segregación de personas que la excluya de beneficios o privilegios que se conceden a otros.

Habitualmente el criterio para determinar la arbitrariedad tiene que ver con la falta de razones objetivas que motivan la distinción, lo que por lo general ponen de manifiesto prejuicios sociales que la ley rechaza. Centralmente, las meras preferencias de color de la piel, la religión, el sexo, etc. son datos arbitrarios para distinguir a la hora de otorgar derechos a trabajar, o establecer privilegios, concesiones, aumentos de sueldo, etc., en cuanto no se relacionan con la “idoneidad” para las tareas.

No hay una extendida experiencia en relación con las motivaciones genéticas para discriminar a las personas, y probablemente la reacción social sea diversa. Sin embargo, es probable que en principio, cuando los empleadores seleccionen a los aspirantes al trabajo, pretendan deshacerse de ciertos trabajadores en razón de sus predisposiciones genéticas y con el fin de disminuir futuros costos laborales (Claro que esta predicción exige que en el futuro se den ciertas condiciones particulares, como por ejemplo que bajen los costos de los test genéticos, que las predicciones genéticas aporten datos relevantes para el empleador –en el sentido de que ayuden a disminuir costos-, etc.).

En estos casos, la discusión en términos de si ésta es o no una razón arbitraria se volvería más sofisticada. Sobre todo teniendo en cuenta que los costos empresariales que insume la mano de obra, si bien no constituyen una razón absoluta, se presenta como un dato, en principio, no arbitrario.

III- Lo que define al empresario es su ánimo de lucro, de manera que las motivación de disminuir costos y aumentar beneficios está, en principio, reconocida como razonable, sin que por ello exista un prejuicio o animosidad injustificada por parte del empleador contra de los postulantes, sino simplemente espíritu empresario.

De hecho los empleadores seleccionan a los más capaces, no por aversión hacia los incapaces, sino motivados por la posibilidad de mayor rédito, y éste es un dato objetivo y corroborable que la ley convalida. No parece haber diferencias sustanciales entre este caso y aquel en que el empleador considera que los empleados con datos genéticos que anticipan futuras enfermedades o incapacidades, son más costosos y por ello menos aptos para el trabajo que ofrecen. Así las cosas, no sería razonable prohibir el test genético dentro de los tests preocupacionales, ya que estaríamos ante una de las facultades del empleador comprendida dentro de su derecho a ejercer toda industria lícita (art. 14 CN) y su libertad de contratación.

Esta última lectura de las cosas, convierte a la prohibición del art. 2 de la ley de Protección contra la discriminación por razones genéticas en algo diferente a una ley dirigida a prevenir la discriminación. Para dar sentido a la regulación, y si consideraramos que la selección en base a datos genéticos no sería discriminatoria, deberíamos pensar que esta ley está dirigida a proteger a los postulantes a un empleo de alguna otra cosa, pero no de una discriminación (en sentido jurídico).

Así, por ejemplo, podría estar dirigida a asegurar un solapado sistema de seguro de desempleo estatal que se haga cargo de la mano de obra más cara desechada por los empleadores privados, y evite así que estas personas queden sin trabajo.

Pero otra vez esta hipotética orientación legal es cuestionable, esta vez por determinar al aparato estatal al eventual subsidio estigmatizante de los empleados. Esta actitud podría convertir al sector público en el “ghetto” laboral de los genéticamente desaventajados, y al Estado, en el aparato de empleo artificial para subsidiar su situación de desventaja. Dar empleo a quienes no pueden conseguirlo no parece ser el fin del edificio estatal. Y mucho menos puede creerse que ésta sea la solución más satisfactoria para la eventual segregación del sector privado de aquellas personas con un perfil genético deficiente.

IV- Ahora bien, aunque esta última lectura de la norma explica por qué la prohibición se dirige sólo al sector público, caemos sin embargo en el absurdo de convertir el título y la exposición de motivos de la ley en un eslogan mentiroso. La opción paradójica es la siguiente: o la ley es inconstitucional porque sólo protege del riesgo de discriminación a un sector de la sociedad, o estamos frente a un seguro estatal de desempleo, inexplicablemente intitulado “protección contra las discriminaciones genéticas”.

En cualquier caso la respuesta a la cuestión depende de si consideramos o no a los datos genéticos como base para una selección justificada de postulantes al empleo.

V – Por su parte, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en el art. 17 establece: “Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”.

Si tomáramos esta enunciación como taxativa, la cuestión parece resuelta. El perfil genético de las personas no esta incluido en la prohibición y por lo tanto es un motivo no prohibido para seleccionar empleados.

Por supuesto que aún podría argumentarse que los postulantes a un empleo todavía no son trabajadores, por lo tanto aunque los trabajadores puedan ser tratados de manera diferente en base a su perfil genético, esto no significa que el acceso al empleo pueda estar determinado por razones genéticas.

Sin embargo, parece poco razonable que mientras no se puede seleccionar a quienes ingresan en base a sus condiciones genéticas, sí se los pueda despedir, disminuir sueldos, reducir sus privilegios, o sus posibilidades de ascenso, en base a ello.

VI - Otra vez resulta prioritario determinar si los motivos genéticos son discriminatorios o no, tanto para resolver si deben prohibirse como base para la selección de postulantes a un empleo, así como también, para saber si debe estar prohibido un trato diferenciado de los trabajadores con diferente perfil genético.

¿Es posible disminuir costos laborales a través de test genéticos preocupacionales?

Como ya adelantamos, para descartar un hecho de discriminación es necesario, al menos en principio, un hecho objetivo que corrobore la razonabilidad de las motivaciones del empleador; en el caso: que sea posible disminuir los costos laborales.

Es sabido que los test no responden como el oráculo de Delfos, y que sólo muestran las probabilidades de desarrollar una o más enfermedades, en cuanto la información sobre las mismas se encuentra inscripta en nuestro material genético. Aún el mejor de los test, sólo evidencia posibilidades, no otorga certezas ni verdades absolutas e inevitables. Al mismo tiempo es sabido que el desarrollo de la enfermedad depende de factores que se suman a la predisposición genética, como, por ejemplo, los factores ambientales. Aunque no podemos dejar de señalar que hay excepcionales casos en que el poder predictivo del test es casi del 100%. Este es el caso de la enfermedad de Hungtington, dado que la detección del alelo hace prever con certeza la manifestación de la enfermedad en su portador.

Por otro lado, un individuo que se sabe portador (después del test) de una mutación, de manera de que cuenta con el riesgo de padecer una enfermedad o bien transmitírsela a sus descendientes, siempre puede alterar las condiciones ambientales en la cual se desenvuelve para evitar el desarrollo de la enfermedad o al menos retrasarla (cambiando la alimentación, de clima, de comportamiento, etc.). Este hecho, de por sí, puede disminuir la tasa porcentual de probabilidades que aportan las predicciones basadas en test genéticos.

Pese a lo dicho, no puede negarse que las predicciones genéticas agregan un input de estimación a la valoración de las condiciones de salud de una persona.

Es evidente que un empleador circunspecto estará interesado en conocer el futuro (aunque sea probable) de la salud de los candidatos al puesto de trabajo, para así descartar a aquellos que puedan ser inusualmente sensibles a los compuestos peligrosos presentes en el lugar de trabajo (se adopta el concepto de “hipersusceptibilidad” genética para explicar por que algunos trabajadores reaccionan frente a menores niveles de polvo, u otros contaminantes que la media de los trabajadores[2]), o conocer si una persona es portadora por ejemplo, del alelo implicado en la enfermedad de Huntington, y que por lo tanto será discapacitada en algún momento indefinido del futuro.

Especialmente le interesará ahorrarse el gasto de capacitar a un empleado que podría caer enfermo y desertar del empleo, los gastos que le acarrea los períodos de inhabilidad del trabajador (remuneración sin prestación de tareas), la indemnización que le puedan reclamarle por invalidez o muerte originada en los contaminantes del lugar de trabajo, etc.

En cualquier caso, con mayor o menor probabilidad, los test genéticos son elementos para calcular el riesgo de inversión de los empleadores en la contratación de empleados. En efecto, cuanto más probabilidades de que un operario enferme, más probabilidades de aumento de gastos (capacitación, remuneración sin prestación laboral en caso de licencia por enfermedad, etc.). Y, por cierto, ésta es la misma función que cumplen los demás tests preocupacionales (médicos, psicológicos, etc.).

Aunque el perfil genético de una persona no parecen ser un elemento que brinde más certezas del futuro inmediato que un examen de sangre para detectar VIH, una radiografía de columna, o un examen ocular, a diferencia de estos tests, el genético habla de un futuro menos inmediato (riesgo futuro). Este carácter predictivo a largo plazo, aporta al empleador una perspectiva más amplia de la salud del postulante al empleo que la que antes tenía, similar a los test psicológicos preocupacionales (los que develan predisposiciones de la personalidad a soportar cierto tipo de tareas, clima de trabajo, relación jerárquica, tendencias depresivas, o capacidad de autosuperación, equilibrio emocional frente a futuras dificultades familiares, etc.)

II.- Ciertamente, el uso de test genéticos preocupacionales no se realizan actualmente en la Argentina, y tampoco en los países desarrollados. Pero la razón parece ser, únicamente, el hecho de que actualmente resultan muy costosos, y que todavía no son tan predictivos en una serie importante de enfermedades.

Por ello, podemos prever que un empresario que hoy no hace pruebas genéticas podría cambia de actitud si bajaran los precios en el futuro y se diversificara las posibilidades de que los test detecten otras enfermedades. Además, es probable que, a medida que las compañías de seguro (para quienes el beneficio de los tests es más evidente) y los empresarios se vayan sofisticando en el empleo de las predicciones genéticas, irá aumentando la presión económica para que otros lo hagan.

En síntesis, el empleo de los tests puede significar en el futuro una práctica que disminuya costos laborales para el empresario, en cuanto aporta una nueva perspectiva del empleado, la que le permite realizar una selección más exhaustiva y eficiente del riesgo de inversión que asume en cada contrato de trabajo.

III - Puede entenderse además, que esta disminución de los costos para el empleador significaría, desde una perspectiva global de la empresa, una disminución del costo de la actividad productiva que aquél desarrolla. De manera que su generalización, podría representar desde un punto de vista macroeconómico, un beneficio general traducible en la disminución de precios de los productos de esa actividad, en una mayor productividad social, en la disminución de la tasa de enfermedades laborales, etc. Y aún más, los empleadores estarían cargando con los costos de un diagnóstico anticipado de enfermedades que tratadas a tiempo podrían curarse o tratarse, lo cual seguramente impactaría positivamente en la tasa de enfermos y de mortalidad.

Es claro que las instituciones jurídicas no están diseñadas sólo en resguardo del lucro de los empleadores, y tan es así que éstos tienen deberes que, pese a aumentar los costos laborales, no pueden desobedecerse sin sanción jurídica (en relación a las condiciones de salubridad del lugar de trabajo, o de los aportes previsionales que deben realizar en resguardo del empleado, etc. ).

Un ejemplo particular de ello está dado en el caso de las mujeres y de los portadores de VIH. Sin duda, el contratarlos aumenta el costo laboral. Las mujeres por el periodo de gravidez que genera licencia por maternidad, etc., y los portadores VIH en caso de licencias por enfermedad. Sin embargo, de acuerdo con la legislación argentina, el empleador no está autorizado a seleccionar en base a estas condiciones.

En efecto, la pertenencia a grupos vulnerables a la discriminación social ha hecho privilegiar el fin de inclusión social de estos grupos, y obligar a los empleadores a dar igual oportunidad a las personas en estas condiciones, cargando así con los mayores costos eventuales que su contratación supone.

Ahora bien, la cuestión de si las personas portadoras de datos genéticos que para el empleador signifiquen la predicción de costos laborales mayores que la media de los empleados pueden equipararse o no a las mujeres y a los portadores de VIH, es una decisión que el estado argentino todavía no tomó claramente. No es obvio que las leyes nacionales ni las de la Ciudad de Buenos Aires en contra de la discriminación determinen alguna prohibición en razón de la selección genética en el mercado laboral. Ni tampoco es obvio que así deba ser.

II.- Por otro lado, nuestras intuiciones de justicia suelen rechazar la exclusión social y laboral por razones totalmente ajenas a nuestro control como la raza o el sexo. El perfil genético, un factor tan arbitrario, parece ser una razón de este tipo.

Tanto como rechazaríamos una sociedad sólo para “hombres blancos”, de igual manera rechazaríamos una sociedad sólo para “superhombres” en el sentido de su composición genética.

Por otro lado, si bien la exclusión social de personas parece un hecho ab initio injusto, sin embargo la admitimos en ciertas circunstancias sin rasgarnos demasiado las vestiduras. En especial los juristas solemos admitir a secas, la razonabilidad y justicia del criterio de la “idoneidad” consagrado en la constitución nacional como base de la selección en los empleos. Así señala Quiroga Lavié, que la igualdad laboral tiene una manifestación fundamental en la Constitución: derecho de todos los habitantes a ser admitidos en los empleos –públicos o particulares-, sin otra condición que la idoneidad: art. 16 C.N. (aptitud necesaria para ejercer una determinada función).

Si el perfil genético nos habla de la aptitud para ejercer una función (una persona sana es más apta que una futura enferma), puede ser un criterio para sostener la falta de “idoneidad” para el empleo, tanto como lo es la calidad de sordomudo para desempeñar la tarea de recepcionista, o la falta de aptitudes intelectuales, para ser admitido en la Facultad de Medicina del Doctor Favaloro.

La decisión acerca de si la información genética es un dato relevante para seleccionar empleados, no es un asunto obvio. Los datos genéticos tienen ribetes similares a otros datos médicos que en la actualidad están autorizados como parte de los exámenes preocupacionales, y a la vez diferencian a las personas sobre datos que puede entenderse que hacen a su aptitud para ejercer una determinada función.

Además, la utilización de algunos test puede acarrear beneficios sociales innegables (diagnóstico de enfermedades genéticas tratables, tendencias a enfermedades que pueden evitarse, etc), y la motivación que para ello tienen los empleadores –disminuir costos- no es óbice para que estos beneficios se concreten a través de los exámenes genéticos realizados con motivo, o en el ámbito laboral.

Ello no obstante, la decisión presupone la exclusión del mercado laboral de personas cuyo perfil genético no es el óptimo.

Si bien nuestras intuiciones iniciales de justicia parecen ir en el sentido de no permitir el diseño de una sociedad con oportunidades sólo para los “superhombres” (genéticamente hablando), lo cierto es que nuestra sociedad de hoy ya admite la tendencia a dar más oportunidades a los más inteligentes, a los de más fuerte voluntad para el trabajo, y a los más tolerantes a las altas presiones del trabajo moderno. ¿Quiénes son superhombres y quiénes idóneos?.

Mariela G. Puga

[1] Así la ley 23.592, la que en su art. l ordena el cese de conductas que "arbitrariamente impida(n), obstruya(n), restrinja(n) o de algún modo menoscabe(n) el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional...". El trabajo es precisamente uno de esos derechos constitucionales, que como tal exige bases igualitarias en su ejercicio. En nuestro derecho, puede considerarse que la discriminación consiste en conductas que impiden el ejercicio de derechos fundamentales del ser humano, enunciados por la Constitución Nacional, las Constituciones Provinciales, los Pactos Internacionales o las leyes, a sectores determinados de la sociedad, sobre la base de factores arbitrarios y/o irrazonables. El derecho a no sufrir discriminaciones arbitrarias es una consecuencia del derecho más general que tienen las personas de ser tratadas como iguales (art. 16 de la Constitución Nacional).

Por otra parte, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. A su vez la constitucion de la ciudad autónoma de Buenos Aires establece que “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.

La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.

[2] Según Ruth Hubbard y Elijah Wald en El mito del gen . Alianza Eitorial. 1999, Pág 227.

	C 1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires Organizadas por: Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires) Asociación de Abogados de Buenos Aires

	PONENCIAS
	EMPLEO Y GENÉTICA. Regulación de test genéticos preocupacionales y discriminación en el trabajo
	Mariela G. Puga Abogada Profesora de Teorías del Derecho Universidad de Palermo

	En el marco de una crisis estructural del trabajo asalariado y alertados por las posibilidades de su utilización como nueva barrera de acceso al empleo, en la Argentina se ha empezado a legislar en contra de la "discriminación genética". Esto es lo que nos sugiere, en principio, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires con la sanción de la "Ley de protección contra la discriminación por razones genéticas", del 28 de junio de este año. La misma establece, en lo que nos interesa: Artículo 2º: Queda prohibida en cualquier ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la realización de estudios genéticos en exámenes preocupacionales, en exámenes para obras sociales, empresas de medicina prepaga o Aseguradoras de Riesgos de Trabajo. Esta prohibición comprende a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, las comunas, los organismos descentralizados, entidades autárquicas, las empresas y sociedades del Estado o con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todos aquellos otros organismos o entidades donde la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Artículo 3º: Invítase a empresas e instituciones privadas, con sede o que desarrollen su actividad en la Ciudad, a adherir a la citada ley. (las negritas son nuestras). De manera que según la ley, queda claro que los empleadores, (entre otros) del sector privado puede realizar exámenes genéticos en estudios preocupacionales, mientras que esta conducta está prohibida para el sector público. I.- Es difícil entender la finalidad de esta regulación. El título sugiere que la razón de la prohibición legal tiende a evitar casos de discriminación. La manera elegida parece ser evitar que llegue a manos del empleador información “sensible”, es decir, información que implica un alto potencial discriminatorio. Así, se evita el riesgo de que se discrimine a los postulantes al empleo. Esta lectura de los fines de la norma presupone que la información genética es un elemento irrelevante para la valoración de los postulantes, o al menos que el estado decidió que así debe ser a los fines de equiparar oportunidades de acceso a los puestos de trabajo. Si esta fuera la motivación de la regulación, no se explica por qué la ley dispone que los empleados del sector privado pueden quedar expuestos al “riesgo” de que se utilice la información con fines de discriminación (dado que la mera “invitación” implica una permisión de realizar la conducta opuesta), y no así los empleados del sector público. En cualquier caso, esto no puede significar la permisión de discriminar para los empleadores del sector privado, dado que la normativa constitucional y legal existente propugna genéricamente el principio de no discriminación sin distinción entre personas de derecho público o de derecho privado[1]. De manera que, empleados del sector público y del sector privado están en igual situación con relación a la protección contra cualquier conducta discriminatoria. Así las cosas, si la prohibición de disponer de información genética es un mecanismo específico de protección contra la discriminación de postulantes a un empleo, no hay razón para no proteger en igual medida a los postulantes a empleos del sector privado. Esta injustificada desigualdad en la protección estatal, sería en sí misma, discriminatoria, en cuanto no prodiga igual protección a los iguales ante la ley. II- Sin embargo, no está claro que la selección de empleados en base a datos genéticos sea un hecho de discriminación jurídica. No cualquier distinción o selección es una “discriminación” en un sentido jurídico. En general se exige que el criterio para distinguir o seleccionar, sea arbitrario, o injustificado, y suponga alguna forma de segregación de personas que la excluya de beneficios o privilegios que se conceden a otros. Habitualmente el criterio para determinar la arbitrariedad tiene que ver con la falta de razones objetivas que motivan la distinción, lo que por lo general ponen de manifiesto prejuicios sociales que la ley rechaza. Centralmente, las meras preferencias de color de la piel, la religión, el sexo, etc. son datos arbitrarios para distinguir a la hora de otorgar derechos a trabajar, o establecer privilegios, concesiones, aumentos de sueldo, etc., en cuanto no se relacionan con la “idoneidad” para las tareas. No hay una extendida experiencia en relación con las motivaciones genéticas para discriminar a las personas, y probablemente la reacción social sea diversa. Sin embargo, es probable que en principio, cuando los empleadores seleccionen a los aspirantes al trabajo, pretendan deshacerse de ciertos trabajadores en razón de sus predisposiciones genéticas y con el fin de disminuir futuros costos laborales (Claro que esta predicción exige que en el futuro se den ciertas condiciones particulares, como por ejemplo que bajen los costos de los test genéticos, que las predicciones genéticas aporten datos relevantes para el empleador –en el sentido de que ayuden a disminuir costos-, etc.). En estos casos, la discusión en términos de si ésta es o no una razón arbitraria se volvería más sofisticada. Sobre todo teniendo en cuenta que los costos empresariales que insume la mano de obra, si bien no constituyen una razón absoluta, se presenta como un dato, en principio, no arbitrario. III- Lo que define al empresario es su ánimo de lucro, de manera que las motivación de disminuir costos y aumentar beneficios está, en principio, reconocida como razonable, sin que por ello exista un prejuicio o animosidad injustificada por parte del empleador contra de los postulantes, sino simplemente espíritu empresario. De hecho los empleadores seleccionan a los más capaces, no por aversión hacia los incapaces, sino motivados por la posibilidad de mayor rédito, y éste es un dato objetivo y corroborable que la ley convalida. No parece haber diferencias sustanciales entre este caso y aquel en que el empleador considera que los empleados con datos genéticos que anticipan futuras enfermedades o incapacidades, son más costosos y por ello menos aptos para el trabajo que ofrecen. Así las cosas, no sería razonable prohibir el test genético dentro de los tests preocupacionales, ya que estaríamos ante una de las facultades del empleador comprendida dentro de su derecho a ejercer toda industria lícita (art. 14 CN) y su libertad de contratación. Esta última lectura de las cosas, convierte a la prohibición del art. 2 de la ley de Protección contra la discriminación por razones genéticas en algo diferente a una ley dirigida a prevenir la discriminación. Para dar sentido a la regulación, y si consideraramos que la selección en base a datos genéticos no sería discriminatoria, deberíamos pensar que esta ley está dirigida a proteger a los postulantes a un empleo de alguna otra cosa, pero no de una discriminación (en sentido jurídico). Así, por ejemplo, podría estar dirigida a asegurar un solapado sistema de seguro de desempleo estatal que se haga cargo de la mano de obra más cara desechada por los empleadores privados, y evite así que estas personas queden sin trabajo. Pero otra vez esta hipotética orientación legal es cuestionable, esta vez por determinar al aparato estatal al eventual subsidio estigmatizante de los empleados. Esta actitud podría convertir al sector público en el “ghetto” laboral de los genéticamente desaventajados, y al Estado, en el aparato de empleo artificial para subsidiar su situación de desventaja. Dar empleo a quienes no pueden conseguirlo no parece ser el fin del edificio estatal. Y mucho menos puede creerse que ésta sea la solución más satisfactoria para la eventual segregación del sector privado de aquellas personas con un perfil genético deficiente. IV- Ahora bien, aunque esta última lectura de la norma explica por qué la prohibición se dirige sólo al sector público, caemos sin embargo en el absurdo de convertir el título y la exposición de motivos de la ley en un eslogan mentiroso. La opción paradójica es la siguiente: o la ley es inconstitucional porque sólo protege del riesgo de discriminación a un sector de la sociedad, o estamos frente a un seguro estatal de desempleo, inexplicablemente intitulado “protección contra las discriminaciones genéticas”. En cualquier caso la respuesta a la cuestión depende de si consideramos o no a los datos genéticos como base para una selección justificada de postulantes al empleo. V – Por su parte, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en el art. 17 establece: “Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”. Si tomáramos esta enunciación como taxativa, la cuestión parece resuelta. El perfil genético de las personas no esta incluido en la prohibición y por lo tanto es un motivo no prohibido para seleccionar empleados. Por supuesto que aún podría argumentarse que los postulantes a un empleo todavía no son trabajadores, por lo tanto aunque los trabajadores puedan ser tratados de manera diferente en base a su perfil genético, esto no significa que el acceso al empleo pueda estar determinado por razones genéticas. Sin embargo, parece poco razonable que mientras no se puede seleccionar a quienes ingresan en base a sus condiciones genéticas, sí se los pueda despedir, disminuir sueldos, reducir sus privilegios, o sus posibilidades de ascenso, en base a ello. VI - Otra vez resulta prioritario determinar si los motivos genéticos son discriminatorios o no, tanto para resolver si deben prohibirse como base para la selección de postulantes a un empleo, así como también, para saber si debe estar prohibido un trato diferenciado de los trabajadores con diferente perfil genético. ¿Es posible disminuir costos laborales a través de test genéticos preocupacionales? Como ya adelantamos, para descartar un hecho de discriminación es necesario, al menos en principio, un hecho objetivo que corrobore la razonabilidad de las motivaciones del empleador; en el caso: que sea posible disminuir los costos laborales. Es sabido que los test no responden como el oráculo de Delfos, y que sólo muestran las probabilidades de desarrollar una o más enfermedades, en cuanto la información sobre las mismas se encuentra inscripta en nuestro material genético. Aún el mejor de los test, sólo evidencia posibilidades, no otorga certezas ni verdades absolutas e inevitables. Al mismo tiempo es sabido que el desarrollo de la enfermedad depende de factores que se suman a la predisposición genética, como, por ejemplo, los factores ambientales. Aunque no podemos dejar de señalar que hay excepcionales casos en que el poder predictivo del test es casi del 100%. Este es el caso de la enfermedad de Hungtington, dado que la detección del alelo hace prever con certeza la manifestación de la enfermedad en su portador. Por otro lado, un individuo que se sabe portador (después del test) de una mutación, de manera de que cuenta con el riesgo de padecer una enfermedad o bien transmitírsela a sus descendientes, siempre puede alterar las condiciones ambientales en la cual se desenvuelve para evitar el desarrollo de la enfermedad o al menos retrasarla (cambiando la alimentación, de clima, de comportamiento, etc.). Este hecho, de por sí, puede disminuir la tasa porcentual de probabilidades que aportan las predicciones basadas en test genéticos. Pese a lo dicho, no puede negarse que las predicciones genéticas agregan un input de estimación a la valoración de las condiciones de salud de una persona. Es evidente que un empleador circunspecto estará interesado en conocer el futuro (aunque sea probable) de la salud de los candidatos al puesto de trabajo, para así descartar a aquellos que puedan ser inusualmente sensibles a los compuestos peligrosos presentes en el lugar de trabajo (se adopta el concepto de “hipersusceptibilidad” genética para explicar por que algunos trabajadores reaccionan frente a menores niveles de polvo, u otros contaminantes que la media de los trabajadores[2]), o conocer si una persona es portadora por ejemplo, del alelo implicado en la enfermedad de Huntington, y que por lo tanto será discapacitada en algún momento indefinido del futuro. Especialmente le interesará ahorrarse el gasto de capacitar a un empleado que podría caer enfermo y desertar del empleo, los gastos que le acarrea los períodos de inhabilidad del trabajador (remuneración sin prestación de tareas), la indemnización que le puedan reclamarle por invalidez o muerte originada en los contaminantes del lugar de trabajo, etc. En cualquier caso, con mayor o menor probabilidad, los test genéticos son elementos para calcular el riesgo de inversión de los empleadores en la contratación de empleados. En efecto, cuanto más probabilidades de que un operario enferme, más probabilidades de aumento de gastos (capacitación, remuneración sin prestación laboral en caso de licencia por enfermedad, etc.). Y, por cierto, ésta es la misma función que cumplen los demás tests preocupacionales (médicos, psicológicos, etc.). Aunque el perfil genético de una persona no parecen ser un elemento que brinde más certezas del futuro inmediato que un examen de sangre para detectar VIH, una radiografía de columna, o un examen ocular, a diferencia de estos tests, el genético habla de un futuro menos inmediato (riesgo futuro). Este carácter predictivo a largo plazo, aporta al empleador una perspectiva más amplia de la salud del postulante al empleo que la que antes tenía, similar a los test psicológicos preocupacionales (los que develan predisposiciones de la personalidad a soportar cierto tipo de tareas, clima de trabajo, relación jerárquica, tendencias depresivas, o capacidad de autosuperación, equilibrio emocional frente a futuras dificultades familiares, etc.) II.- Ciertamente, el uso de test genéticos preocupacionales no se realizan actualmente en la Argentina, y tampoco en los países desarrollados. Pero la razón parece ser, únicamente, el hecho de que actualmente resultan muy costosos, y que todavía no son tan predictivos en una serie importante de enfermedades. Por ello, podemos prever que un empresario que hoy no hace pruebas genéticas podría cambia de actitud si bajaran los precios en el futuro y se diversificara las posibilidades de que los test detecten otras enfermedades. Además, es probable que, a medida que las compañías de seguro (para quienes el beneficio de los tests es más evidente) y los empresarios se vayan sofisticando en el empleo de las predicciones genéticas, irá aumentando la presión económica para que otros lo hagan. En síntesis, el empleo de los tests puede significar en el futuro una práctica que disminuya costos laborales para el empresario, en cuanto aporta una nueva perspectiva del empleado, la que le permite realizar una selección más exhaustiva y eficiente del riesgo de inversión que asume en cada contrato de trabajo. III - Puede entenderse además, que esta disminución de los costos para el empleador significaría, desde una perspectiva global de la empresa, una disminución del costo de la actividad productiva que aquél desarrolla. De manera que su generalización, podría representar desde un punto de vista macroeconómico, un beneficio general traducible en la disminución de precios de los productos de esa actividad, en una mayor productividad social, en la disminución de la tasa de enfermedades laborales, etc. Y aún más, los empleadores estarían cargando con los costos de un diagnóstico anticipado de enfermedades que tratadas a tiempo podrían curarse o tratarse, lo cual seguramente impactaría positivamente en la tasa de enfermos y de mortalidad. Otras consideraciones Es claro que las instituciones jurídicas no están diseñadas sólo en resguardo del lucro de los empleadores, y tan es así que éstos tienen deberes que, pese a aumentar los costos laborales, no pueden desobedecerse sin sanción jurídica (en relación a las condiciones de salubridad del lugar de trabajo, o de los aportes previsionales que deben realizar en resguardo del empleado, etc. ). Un ejemplo particular de ello está dado en el caso de las mujeres y de los portadores de VIH. Sin duda, el contratarlos aumenta el costo laboral. Las mujeres por el periodo de gravidez que genera licencia por maternidad, etc., y los portadores VIH en caso de licencias por enfermedad. Sin embargo, de acuerdo con la legislación argentina, el empleador no está autorizado a seleccionar en base a estas condiciones. En efecto, la pertenencia a grupos vulnerables a la discriminación social ha hecho privilegiar el fin de inclusión social de estos grupos, y obligar a los empleadores a dar igual oportunidad a las personas en estas condiciones, cargando así con los mayores costos eventuales que su contratación supone. Ahora bien, la cuestión de si las personas portadoras de datos genéticos que para el empleador signifiquen la predicción de costos laborales mayores que la media de los empleados pueden equipararse o no a las mujeres y a los portadores de VIH, es una decisión que el estado argentino todavía no tomó claramente. No es obvio que las leyes nacionales ni las de la Ciudad de Buenos Aires en contra de la discriminación determinen alguna prohibición en razón de la selección genética en el mercado laboral. Ni tampoco es obvio que así deba ser. II.- Por otro lado, nuestras intuiciones de justicia suelen rechazar la exclusión social y laboral por razones totalmente ajenas a nuestro control como la raza o el sexo. El perfil genético, un factor tan arbitrario, parece ser una razón de este tipo. Tanto como rechazaríamos una sociedad sólo para “hombres blancos”, de igual manera rechazaríamos una sociedad sólo para “superhombres” en el sentido de su composición genética. Por otro lado, si bien la exclusión social de personas parece un hecho ab initio injusto, sin embargo la admitimos en ciertas circunstancias sin rasgarnos demasiado las vestiduras. En especial los juristas solemos admitir a secas, la razonabilidad y justicia del criterio de la “idoneidad” consagrado en la constitución nacional como base de la selección en los empleos. Así señala Quiroga Lavié, que la igualdad laboral tiene una manifestación fundamental en la Constitución: derecho de todos los habitantes a ser admitidos en los empleos –públicos o particulares-, sin otra condición que la idoneidad: art. 16 C.N. (aptitud necesaria para ejercer una determinada función). Si el perfil genético nos habla de la aptitud para ejercer una función (una persona sana es más apta que una futura enferma), puede ser un criterio para sostener la falta de “idoneidad” para el empleo, tanto como lo es la calidad de sordomudo para desempeñar la tarea de recepcionista, o la falta de aptitudes intelectuales, para ser admitido en la Facultad de Medicina del Doctor Favaloro. Conclusión La decisión acerca de si la información genética es un dato relevante para seleccionar empleados, no es un asunto obvio. Los datos genéticos tienen ribetes similares a otros datos médicos que en la actualidad están autorizados como parte de los exámenes preocupacionales, y a la vez diferencian a las personas sobre datos que puede entenderse que hacen a su aptitud para ejercer una determinada función. Además, la utilización de algunos test puede acarrear beneficios sociales innegables (diagnóstico de enfermedades genéticas tratables, tendencias a enfermedades que pueden evitarse, etc), y la motivación que para ello tienen los empleadores –disminuir costos- no es óbice para que estos beneficios se concreten a través de los exámenes genéticos realizados con motivo, o en el ámbito laboral. Ello no obstante, la decisión presupone la exclusión del mercado laboral de personas cuyo perfil genético no es el óptimo. Si bien nuestras intuiciones iniciales de justicia parecen ir en el sentido de no permitir el diseño de una sociedad con oportunidades sólo para los “superhombres” (genéticamente hablando), lo cierto es que nuestra sociedad de hoy ya admite la tendencia a dar más oportunidades a los más inteligentes, a los de más fuerte voluntad para el trabajo, y a los más tolerantes a las altas presiones del trabajo moderno. ¿Quiénes son superhombres y quiénes idóneos?. Mariela G. Puga [1] Así la ley 23.592, la que en su art. l ordena el cese de conductas que "arbitrariamente impida(n), obstruya(n), restrinja(n) o de algún modo menoscabe(n) el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional...". El trabajo es precisamente uno de esos derechos constitucionales, que como tal exige bases igualitarias en su ejercicio. En nuestro derecho, puede considerarse que la discriminación consiste en conductas que impiden el ejercicio de derechos fundamentales del ser humano, enunciados por la Constitución Nacional, las Constituciones Provinciales, los Pactos Internacionales o las leyes, a sectores determinados de la sociedad, sobre la base de factores arbitrarios y/o irrazonables. El derecho a no sufrir discriminaciones arbitrarias es una consecuencia del derecho más general que tienen las personas de ser tratadas como iguales (art. 16 de la Constitución Nacional). Por otra parte, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. A su vez la constitucion de la ciudad autónoma de Buenos Aires establece que “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”. [2] Según Ruth Hubbard y Elijah Wald en El mito del gen . Alianza Eitorial. 1999, Pág 227.

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