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C
1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO
Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizadas por:
Cátedra UNESCO de Bioética (Universidad de Buenos Aires)
Asociación de Abogados de Buenos Aires

STATUS JURIDICO DEL GEN HUMANO

SALVADOR DARIO BERGEL 
s.bergel@ezabog.com.ar

No es unívoco en biología el concepto del gen, ya que ello depende del ángulo de enfoque.

Para un biólogo molecular el gen es un fragmento de ADN que especifica la composición de una proteína y determina si se la puede sintetizar y a qué velocidad.

Para un genetista los genes son parte de nuestros cromosomas y determinan los rasgos o caracteres hereditarios.

Para los biólogos de poblaciones los genes son unidades de diferenciación que pueden ser usadas para distinguir varios miembros de una población entre sí.

Para los biólogos evolutivos los genes son restos históricos de los cambios que ha sufrido el organismo a lo largo del tiempo.[1]

Para Oliva, si alguna utilidad puede tener la definición del gen, es la de facilitar la comunicación y para este fin basta en muchos casos la definición del gen como unidad transcripcional.[2]

Desde el ámbito jurídico es relevante determinar si se trata de una sustancia inerte o si simplemente es un soporte de información biológica, a fin de establecer su régimen de apropiación o en su caso las limitaciones a las que puede estar expuesta tal apropiación.

Si apuntamos a su composición química podremos –como reiteradamente se lo ha hecho- parificarlo a una molécula química y aplicarle a su respecto los principios que consagra el derecho de propiedad industrial para estas composiciones.

Pero es del caso señalar que existe una diferencia fundamental entre el gen y otras moléculas químicas; diferencia que ha de tomarse debidamente en cuenta para no generar confusiones basadas en una simplificación:  esta molécula (ó fracción de molécula), que es el gen, contiene o es portadora de información genética y lo que realmente gravita es dicha información y no su soporte.

Un gen –anota Axel Kahn- puede ser sintetizado químicamente sin dificultades a partir de sus constituyentes de base, es decir los nucleótidos.  Comparada con otras moléculas del mundo biológico, por ejemplo azúcares, ácido úrico o proteínas, los genes tienen una propiedad complementaria que hace a su especificidad:  ellos constituyen el soporte de un programa genético.[3]

Esto significa que en un ambiente apropiado con la ayuda de la máquina de una célula viva el programa impreso en el gen podrá ser leído y ejecutado.  En este sentido –agrega Kahn- el gen se compara a un soporte de información cualquiera:  bandas magnéticas, discos informáticos o videos cassettes.  La naturaleza de estos soportes debe ser considerada independientemente de la información que ellos contienen.

Por estas razones hemos señalado en anterior oportunidad que la simple asimilación de los criterios empleados para la protección de una molécula química, a un gen humano es cuanto menos inconsistente.[4]

Considerar al gen como un “elemento” del cuerpo humano en tanto haya sido aislado y autorizar su apropiación por vía de los derechos de propiedad industrial, tal como lo hace la reciente Directiva Europea sobre protección de innovaciones biotecnológicas es un absurdo.

Desde siempre y aún al margen del derecho de propiedad industrial se ha sostenido como cuestión de principio la no comercialidad del cuerpo humano (y de sus partes) siendo la exclusión del patentamiento un derivado natural de esta consideración.

El cuerpo humano en las distintas etapas de su constitución y desarrollo, así como sus elementos –lo ha señalado el Grupo Asesor para las Eticas en Biotecnología de la Comunidad Europea- no constituye invención patentable.  Esta exclusión no se origina en las particulares condiciones de patentabilidad, sino que se inspira en el principio ético de no comercialidad del cuerpo humano.[5]

En esta misma línea de pensamiento el Comité Consultivo Nacional de Etica francés apunta al fundar su dictamen contrario al patentamiento de genes, que el gen lleva inscripto en su secuencia elementos determinantes que son fundamentales en el ser humano.  Su relación con el cuerpo tiene un significado totalmente diferente que para otras moléculas.  Descifrar la información que contiene el gen es abrir la comprensión del ser vivo y si se trata de un ser humano esta comprensión es fundamental para los seres humanos que somos.[6]

Reflexionando sobre el particular, el referido dictamen agrega:  ¿Cómo imaginar si se ha decidido tratar al gen como un producto banal que esta concepción no se extenderá a una célula, a un órgano, etc.?.  Por ello considera que lo que se diga del gen a propósito de la propiedad intelectual podría –si no se tiene cuidado- fragilizar la regla que pone al ser humano fuera del comercio, punto al que no hay que tratar de llegar.

Resumiendo nuestra posición sobre el tema sostenemos:

a)         Que en el gen debe diferenciarse el soporte de la información, de la información biológica propiamente dicha.

b)         Que el gen, portador de información biológica humana, no puede ser parificado en su tratamiento jurídico a una simple molécula química, ya que este planteo olvida la relevancia fundamental de la información genética que contiene.

c)         Que el gen aislado del cuerpo humano debe ser considerado por elementales razones éticas un elemento del mismo y debe quedar por tanto sometido al régimen general de no apropiación y de no comercialización.

d)         Que carece de toda razonabilidad la diferenciación entre el gen, integrando el cuerpo humano, del gen aislado del cuerpo humano a los fines de establecer su estatus jurídico.