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C
I CONGRESO ARGENTINO DE PREVISION SOCIAL
Litigiosidad en el ámbito previsional
Buenos Aires, 22, 23 y 24 de agosto de 2001 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizado por:
Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social
Asociación de Abogados de Buenos Aires
Asociación de Abogados Previsionalistas
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
Administración Nacional de la Seguridad Social

Walter F. Carnota

1. Presentación del tema.

Litigar es un derecho de indudable raigambre constitucional. Cuando el art. 18 de la Ley Suprema reconoce el debido proceso adjetivo (o derecho a una tutela judicial efectiva, como se prefiere denominarlo actualmente), evoca –primariamente- la existencia de un derecho a la jurisdicción, entendido éste como la facultad o atribución de un justiciable de ocurrir ante los tribunales en procura de justicia.

La existencia de órganos judiciales, de normas rituales o de procedimiento y de tipos o esquemas procesales, permiten la canalización debida de las pretensiones de todos los habitantes. Obviamente, el volumen de juicios dependerá de circunstancias empíricas de tiempo, lugar y modo.

Puede decirse –como primer condicionante de índole político-institucional- que claramente no es lo mismo litigar en un “Estado de Derecho” (Rechstaat) que en su contracara, que es el “Estado de Policía” (Polizeistaat). En el primer caso, hay un autosometimiento o autosujeción del poder público estatal a las normas jurídicas. Si el Estado o los particulares vulneran la legalidad objetiva, son pasibles –por igual - de ser llevados a los tribunales.

Por el contrario, en la segunda hipótesis, el acceso a la jurisdicción puede ser malinterpretado como un intento de subvertir el orden establecido (“statu quo”).

Hay, por lo demás, muchos factores que permiten explicar la existencia de juicios, y de su mayor o menor crecimiento. No es lo mismo que exista una economía próspera, que una situación de penuria y de miseria. Desde el punto de vista cultural, no es lo mismo una sociedad civil consciente de sus derechos y de su valor cívico que una que es indiferente a dichas cuestiones.

Como sea, en la década de los noventa, en donde tuvieron lugar en Argentina y en el resto de América Latina profundas transformaciones estructurales en el campo socio-económico, se difundió la corriente del “análisis económico del derecho” (también llamada en los Estados Unidos escuela de “law and economics”).

Para esta concepción, las normas jurídicas son meros estorbos o impedimentos en el proceso productivo. Cuantas menos reglas existan, el mercado podrá autogestionarse y generar mejores resultados a menores costos.

Va de suyo que si se critica a la normativa aplicable, la diatriba se hace extensiva a la jurisdicción competente. 

Un caso paradigmático en este terreno lo configura la seguridad social. El incremento en la litigiosidad en estos asuntos –en materia de accidentes de trabajo o de reajustes previsionales, por ejemplo- fue imputado a una anónima “industria del juicio” cuyo único objeto era “crear pleitos” (véase la certera respuesta a esta pretendida “industria” suministrada por el Consejo Directivo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en su comunicado fechado el 12 de julio de 2001, al día siguiente del anuncio presidencial de las quitas en las jubilaciones y pensiones).

Esa acusación era en muchos casos grave y gratuita. En efecto, en una considerable cantidad de pleitos, se demostró ante la justicia la inconsistencia constitucional o legal de las reglamentaciones, o el abuso del empleador, que lejos estaba de ser ficticio o irreal. Ello no implica que no hayan existido litigios que no debieron existir. ¿Pero la apuntada litigiosidad sólo puede reprochársele a la comunidad forense, o el Estado tuvo algo que ver?

2. Litigiosidad por oscuridad normativa.

La degradación de la técnica legislativa usada por el Congreso de la Nación lamentablemente ha ido en aumento.

En tal sentido, la ley 24.241 de reforma previsional –apodada augustamente como Ley del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones- se lleva varios primeros premios al barroquismo normativo y a la opacidad preceptiva.

Nosotros fuimos en su momento –y lo seguimos siendo- muy críticos de su texto, objeciones que no vamos a reiterar aquí en obsequio a la economía doctrinaria.

¿Qué puede decirse de un plexo normativo que brinda tan poca seguridad jurídica que no se sabe desde cuándo entra en vigencia, y si la legislación precedente se mantiene subsistente o resulta derogada? 

Cotéjese sino la incoherencia interna que guardan los arts. 156 y 191 inc.a) de la ley 24.241 ya cit. Respecto de la segunda de las normas aludidas, anticipaba Guillermo Jáuregui que “si bien es más cómodo utilizar este tipo de aplicaciones supletorias y derogaciones tácitas , esta modalidad legislativa genera incertidumbre e inseguridad jurídicas, que como lógica consecuencia se traducen en una mayor litigiosidad. Vale decir que el ahorro de esfuerzo legisferante se transforma en un enorme esfuerzo en la aplicación práctica de la nueva ley” . 

3. Litigiosidad por violaciones al debido proceso adjetivo.

Se han dictado normas que entorpecen u obstaculizan el curso regular del proceso judicial, lo cual provocó el consiguiente cúmulo de juicios tendientes a demostrar su palmaria inconstitucionalidad.

En tal sentido, el art. 24 de la ley 24.463 expresa:“ Las normas previstas en el presente capítulo serán de aplicación inmediata a las causas en trámite. Las que estuvieren radicadas ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, pendientes de sentencia, serán convertidas al procedimiento previsto en la presente ley, notificando a los recurrentes para que adecuen su presentación al nuevo procedimiento, solicitando lo que en derecho corresponda. En estos casos, y por única vez, la Administración Nacional de Seguridad Social tendrá un plazo de seis meses para contestar demanda y ofrecer prueba, a partir de la notificación”.

Al margen de la redacción poco feliz de la norma, su contenido preceptivo fue interpretado por el Tribunal de Seguridad Social en el sentido de notificar la conversión y girar las actuaciones al órgano de gestión para que el accionante recomenzase el recorrido judicial.

Desde esta angulatura, no quedaba otra salida más que la inconstitucionalidad de la directiva legal, postura que fue sostenida por siete de los nueve jueces integrantes de esa Cámara. A su vez, la norma fue invalidada también por la Corte Suprema de Justicia “in re” “ Hussar, Otto” (sentencia del 10 de octubre de 1996, Fallos:319:2215). En dicha oportunidad, la mayoría de la Corte entendió que “en esas condiciones, la conversión del procedimiento conduce a negar la existencia y validez del recurso de apelación deducido con arreglo a la legislación en vigor al tiempo en que el actor cumplió con esa carga procesal y le impone la exigencia de iniciar un nuevo juicio, mediante una demanda en la primera instancia, a fin de impugnar la misma resolución que antes había apelado ante la Cámara por el trámite de la ley 23.473, lo que equivale a decir que la aplicación de esa norma configuraría un caso claro de retrogradación del proceso, con manifiesta lesión de los principios de preclusión y adquisición procesal”(conf. su consid. 33).

4. Litigiosidad por inconsecuencia normativa.

Nuestra Corte Suprema tiene dicho hasta el hartazgo que la imprevisión o inconsecuencia no se suponen en el legislador.

Empero, no es infrecuente ver cómo en materia previsional el legislador –o quien se arroga sus veces, en virtud del art. 99 inc. 3 de la C.N.- adoptan tal o cual política, para luego aplicarla erráticamente, o posponer su implementación, o entrar en un trayecto lleno de “idas y vueltas”.

Un ejemplo de lo anteriormente expuesto lo constituye todos los vaivenes que ha tenido el tema de las famosas jubilaciones privilegiadas, máxime a partir de la sanción del decreto 438/00.

Desde el dictado de ese reglamento de necesidad y urgencia, se procuró poner coto a situaciones de desequilibrio y distorsión del sistema previsional, con una escala de topes combinando montos y edades de percepción de beneficios jubilatorios especiales. Se apuntaba así a entrar en un tema que había calado muy hondo en la sociedad civil.

Sin embargo, a pocos meses de su aparición, el órgano ejecutivo volvió sobre sus propios pasos, y decidió “hibernar” la medida a través del dec. 108/01. 

Empero, la maquinaria judicial desatada por muchas acciones que impugnaban la validez del primer decreto fue muy difícil de detener. 

La Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en autos “Zeitler, Enrique Edelmiro” (sentencia del 20 de febrero de 2001) entendió por mayoría que no correspondía hacer lugar a la medida cautelar contra el nombrado dec. 438, dado que la quita no había causado un daño cierto aún . En cambio, la Sala II del mismo Tribunal consideró que el decreto en cuestión no había perdido virtualidad por el subsiguiente, y de todas formas declaró su inconstitucionalidad.

De más está decir que esta manera zigzagueante y desordenada en ninguna medida ayudan a la evolución de la legislación previsional, y menos aún a superar los alarmantes índices de litigiosidad que se verifican en torno suyo.

La redacción de leyes y reglamentos debe ser cuidadosamente realizada por órganos técnicos idóneos, respaldados por una firme voluntad política del Congreso y del Presidente.

Claro está –se dirá- que mejor es detener la implementación de una decisión equivocada, antes de aplicarla sin más. Ello es verdad, pero no se deja de demostrar el grado de improvisación y de “amateurismo” en que suele incurrirse en estos asuntos.

Otro ejemplo de todo este desquicio es, sin dudas, la desafortunada “reforma previsional” que se ha querido llevar a cabo con el dec. 1306/00.

Dado que no existía suficiente consenso político para acometer semejante emprendimiento por ley formal como correspondía (arts. 14, 14 bis y 28, C.N.), la Administración decidió impulsarla –una vez más- por la vía del remanido “decreto de necesidad y urgencia”.

Una legisladora –la diputada nacional Elisa Carrió- encabezó la batalla judicial para su postrer derogación. La primera instancia contencioso administrativa federal de feria ante quien se había interpuesto la medida cautelar juzgó que no resultaba competente en la litis (sentencia del 12 de enero de 2001), pese al expreso señalamiento competencial de la Corte Suprema en autos “Orígenes” (sent.del 21 de marzo de 2000, Fallos:323:551). 

Luego, el juzgado federal de primera instancia de la seguridad de feria se abocó al conocimiento de la causa, despachando favorablemente la cautelar y receptando la tacha de inconstitucionalidad dirigida contra el citado decreto 1306.

Pendiente la apelación ante la Cámara del fuero, el Presidente de la Nación por dec. 438/01 –de infausto recuerdo numérico- ordena que se suspenda la reforma hasta que se revoque la cautelar en sede judicial.

Dicho acto administrativo repercutió doctrinariamente de manera muy diversa. Así, mientras personalmente sostuvimos la inconveniencia de su dictado estando en trámite una acción judicial, otros lo estimaron oportuno.

La Sala II de la Cámara, llamada a resolver la susodicha cautelar, interpretó que debía conferirse legitimación activa a los legisladores nacionales en supuestos como el presente, criticando severamente la conocida postura refractaria de Néstor Pedro Sagües. Una línea argumental exactamente contraria utilizó el juzgado federal de primera instancia de la seguridad social número cuatro para desestimar el fondo de la litis en la correspondiente acción de amparo. Cabe memorar, en cambio, que la cautelar tramitada por ante el juzgado federal del fuero número ocho deducida por la Asociación de Abogados Previsionalistas (sentencia del 23 de abril de 2001, RJP, tomo XI-359), fue despachada favorablemente a las pretensiones de la actora (Para un panorama de esta problemática, véase Jaime, Raúl C., Jáuregui, Guillermo J. y otro, “Nuevas cuestiones relativas a la reforma previsional”, en RJP, tomo XI-179). 

Pero obviamente el mayor desatino jurídico ha sido el dictado del decreto 896 de “necesidad y urgencia”, citando y basándose en la ley 25.414 de “superpoderes”, para rebajar salarios, jubilaciones y pensiones, cuando el art. 2 del referido marco legal lo veda expresamente.

Mas allá de que la doctrina constitucionalista no ha aclarado debidamente si la “emergencia pública” del art. 76 C.N. coincide o discrepa con las “circunstancias excepcionales” del art.99 inc. 3 de la Ley Fundamental (así, Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución Argentina Reformada”, tomo III, Buenos Aires, 1997, p. 252), no puede un decreto remitirse a una ley-marco para incumplirla abiertamente.

5. Litigiosidad por palmaria irrazonabilidad. 

La razonabilidad jurídica es la adecuada relación entre el medio seleccionado por el legislador y el fin que se propone. Así definida, sirve como vara, estándar o cartabón para el control de constitucionalidad del desarrollo legislativo de los preceptos constitucionales.
Nada obsta a que la razonabilidad jurídica se correlacione con la racionalidad económica. Las escuelas que sirvieron de techo ideológico a las reformas estructurales de la previsión en Argentina –como la referida del “análisis económico del derecho”- se vinculan en bastante medida con otras corrientes, como la teoría de la elección pública, que tienen como postulado científico central la racionalidad del obrar de los agentes económicos.

Ahora bien, hay normas, tanto en la ley 24.241 como en la ley 24.463, que no sólo no consultan la razonabilidad técnico-jurídica indispensable para su validez, sino que también se alzan contra la racionalidad del sistema económico.

¿Cómo explicar el sentido, violatorio de las más elementales pautas de libertad e igualdad, netamente irracional del art. 30 de la ley 24.241 reformado que, junto con su reglamento el dec. 56/94, posibilita la irreversibilidad de la opción por la capitalización, pero no la del reparto? Sólo las ansias de favorecer a los entes privados de capitalización (las famosas AFJP) en detrimento de la tan proclamada “libertad de los mercados”, explica tener una masa de afiliados cautivos de forma tan grosera.

Frente a un planteo concreto de amparo colectivo deducido por la Unión de Usuarios y Consumidores y la Asociación Civil de Abogados Previsionalistas, la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social –por unanimidad de sus integrantes- sostuvo por sentencia del 30 de abril de 2001 la caducidad de la acción fundada en el controvertido art. 2 inc. e) de la ley 16.986.

Otro ejemplo puede verse en la insólita previsión del art. 16 de la ley 24.463. Dicha regla señala: “La Administración Nacional de Seguridad Social podrá articular en su defensa la limitación de recursos en el Régimen de Reparto para atender el mayor gasto que se derivaría del acogimiento de las pretensiones del actor y su eventual extensión a los casos análogos”. Contiene una verdadera auto-exculpación del Estado deudor en perjuicio del deudor social. Si bien la justicia federal ha variado en sus enfoques para la solución del problema, no abrigamos dudas de que se trata de una directiva no sólo reñida con todo el edificio jurídico, sino con un mínimo basamento moral.

¿Qué pasaría si en las relaciones “inter privatos” de cariz contractual se permitiese que el deudor alegase simplemente que no puede satisfacer su obligación? No habría sistema socio-económico que pudiese tolerar o soportar tamaño despropósito.

Aquí se admite que el Estado haga lo que los particulares no pueden hacer cotidianamente, que es excepcionarse de sus deudas. Ya lo dijimos años atrás: “Que el Estado esgrima su carencia de recursos cuando es deudor es bastante poco ético”.

6. Litigiosidad por carencia de normas. 

Puede ocurrir que no sólo la norma sea oscura, o irrazonable, sino que directamente no exista. 

Al diseñarse la ley 24.241, el legislador escrupulosamente evitó reglamentar la competencia y el procedimiento a seguir en casos en donde se vieran involucrados actos que concedieran o negasen beneficios por parte de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones.

Si bien el apuntado déficit competencial quiso ser llenado –aún imperfectamente- por el art. 2 inc. b) de la ley 24.655 , ello no alcanza a colmar la vastedad del tema, que es en donde se insinúa la nueva litigiosidad.

Un primer escollo lo configura la naturaleza jurídica de estos recientes protagonistas de la previsión social argentina como son las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones. Y pese a que algunos sostienen el carácter público no estatal de dichos entes–como lo era entre nosotros el Instituto Nacional de Previsión Social recreado por ley 23.769-, baste para aumentar las dificultades conceptuales recordar que los mismos tienen una finalidad lucrativa y no de bien público. 

De allí en más, se suceden los interrogantes, muchos de ellos planteados en el seno de la Subcomisión específica del XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal el día 15 de junio de 2001 en la ciudad de San Juan:¿cabe extrapolar las normas de la ley 19.549?;¿deben, al contrario, aplicarse las reglas tuitivas al consumidor que contiene el art. 42 C.N.?;¿corresponde traer acá a colación la figura de la acción de amparo por actos de particulares que previsoramente contempla el nuevo art. 43 de la Constitución reformada? 

7. Litigiosidad por interpretación aplicativa divergente de normas.

Las agencias administrativas y los jueces no son meros “robots”, por lo que no cabe esperar decisiones idénticas en todos los asuntos sometidos a resolución.

Empero, cuando la diferencia de enfoque es abismal, hay algo que no funciona como corresponde, o es menester corregir.

Los primeros años de establecimiento del fuero de la seguridad social estuvieron signados, por ejemplo, por interminables luchas por los ámbitos de competencia de diversos tribunales.

Si bien afortunadamente estas querellas han disminuido considerablemente, algunas enojosas cuestiones aún persisten. Un ejemplo actual está dado por la vocación jurisdiccional para entender en las informaciones sumarias tendientes a demostrar la convivencia a fin de lograr la obtención de un beneficio de pensión entre concubinos. La Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social en autos “Del Pino, Matilde” (sentencia del 31 de julio de 2000, publicada con nota nuestra, “La fuerza expansiva de la Seguridad Social”, en T.y S.S. 2000-1012), declaró la competencia del fuero previsional específico. Inversamente, el Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil “in re” “L.S., N.P.”(pronunciamiento de fecha 4 de marzo de 1999, J.A. 2001-I-104), había reivindicado ese espacio para los juzgados competentes en asuntos de familia y capacidad de las personas.

Durante años se discutió en el derecho judicial si el instituto del silencio de la Administración (art. 10, ley 19.549),era o no aplicable al procedimiento previsional hasta que finalmente la Corte Suprema, en su decisión de 24 de abril de 2001, se pronunció por la afirmativa (“Villareal, Clara”, RJP, tomo XI-343).

8. Propuestas para superar el actual estado de cosas.

No sólo debe intentarse formar un diagnóstico lo más fiel y descriptivo posible, sino que deben formularse propuestas concretas tendientes a superar el acrecentamiento de la litigiosidad previsional.

En tal sentido, se propugna la elaboración de una nueva Ley de Procedimientos Administrativos y Judiciales en materia previsional, que en forma clara y sencilla comprenda o abarque soluciones de fondo (de manera más completa que el anteproyecto oficial de 29 de mayo de 2001), a saber:

a) No basta la regulación de un contencioso previsional desde la óptica exclusivamente individual. Se debe propender a introducir, sobre todo en las cuestiones más homogéneas y uniformes como la de los reajustes de las prestaciones, figuras propias de los llamados “procesos colectivos” de tan insuficiente desarrollo en nuestro medio. A este respecto, abogamos por la inclusión de las “class actions” (acciones de clase) en la esfera previsional, en nuestra ponencia general expuesta el 15 de junio de 2001 en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de San Juan.

b) Como fue anticipado, el diagrama procedimental deberá necesariamente contener la faz administrativa y la faz jurisdiccional. En lo que hace a la primera, deberá partirse de una adecuada construcción del “acto administrativo previsional”, calibrando todas sus singularidades. En lo atinente al contralor judicial, deberán racionalizarse los recursos materiales y humanos con que cuenta el servicio de justicia.

Así, no ha sido acertado convertir a la Corte Suprema en una tercera instancia mediante una indebida extensión del recurso ordinario de apelación (art. 19, ley 24.463). La Corte es ante todo y por sobre todo tribunal de garantías constitucionales. Las necesidades de uniformidad jurisprudencial podrían cubrirse transformando a las tres actuales Salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social en tribunal casatorio, y reservar la revisión ordinaria de las decisiones de los Juzgados Federales del interior a sus respectivas Cámaras Federales con asiento provincial, algunas de las cuales bastante descongestionadas de causas. Se logrará de ese modo una auténtica federalización de la seguridad social, acercando la misma al ser humano, como enseñaba Javier Hünicken, o llegando al ideal de la “justicia de proximidad” de la que actualmente se habla en España.

c) Por último, no debe pensarse que toda la litigiosidad quedará focalizada en el régimen de reparto como ha sucedido hasta ahora. Es de prever un aumento considerable de la litigiosidad en el subsistema de capitalización. Para ello, hay que diseñar los mecanismos procedimentales para la impugnación de sus decisiones, sea por analogía con lo normado por la ley 19.549 , sea recurriendo al art. 42 –o, eventualmente, 43- de la Constitución Nacional si se enfatiza el carácter netamente mercantil de dichos entes. 

9. Síntesis conclusiva.

El accionar del Estado debe responder a principios mínimos de razonabilidad (arg. art. 28, C.N.). Y ello es así debido a que el poder público no debe conducirse de manera arbitraria, caprichosa, antojadiza, en otras palabras, injusta.

La actuación de los órganos estatales debe encaminarse hacia la realización –nunca perfecta, por supuesto- del valor justicia entre sus habitantes. Desafortunadamente, mediante el obrar contradictorio o sectorial de esos organismos es cómo el ideario de justicia se desvanece totalmente. 

Debe rechazarse por anti-jurídica y anti-económica a la creación ficticia de pleitos que atiborran a los estrados judiciales. Pero cuando la litigiosidad es provocada por la conducta del propio Estado, o sea, autoinducida, tanto el derecho como la economía deben prestar apoyo para el restablecimiento del orden social vulnerado. 

Como ha podido cotejarse a lo largo del presente trabajo, la irracionalidad muchas veces ha campeado en el terreno de la previsión.
Resulta, pues, necesario un cambio de mentalidad que advierta con claridad que las normas jurídicas deben ser instrumentos que contengan a la conflictiva social, y no mecanismos que la potencien. 

10. Conclusiones.

A través de diversas actitudes, los poderes políticos del Estado (el Ejecutivo y el Congreso) ya por acción ya por omisión han producido ellos mismos el notorio incremento que hoy en día se experimenta en la litigiosidad previsional.

Sea por oscuridad normativa, por violaciones a las reglas del debido proceso adjetivo, por inconsecuencia normativa, por palmaria irrazonabilidad de la reglamentación o por ausencia de aquélla, lo cierto es que el aumento de esta conflictiva no cabe ser endosado preponderantemente a otros actores sociales (“industria del juicio”), sino al mismo Estado (“litigiosidad autoinducida”).

Deben ser, entonces, las autoridades públicas las que por medio de una legislación procedimental integral, sencilla y clara, arbitre los mecanismos apropiados para resolver este estado de cosas. La implantación de procesos colectivos, y una auténtica federalización de la seguridad social, pueden ayudar en esta dirección, sin dejar de merituar que la solución de fondo pasa por el cambio de mentalidad de los operadores del sistema en su conjunto.