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C
I CONGRESO ARGENTINO DE PREVISION SOCIAL
Litigiosidad en el ámbito previsional
Buenos Aires, 22, 23 y 24 de agosto de 2001 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizado por:
Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social
Asociación de Abogados de Buenos Aires
Asociación de Abogados Previsionalistas
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
Administración Nacional de la Seguridad Social

Por Emilio L. Fernández

El título elegido presagia el propósito de establecer el grado de incidencia que los fenómenos económicos ocasionan al plexo de principios, explícitos e implícitos, que contiene la Constitución Nacional, como asimismo, la repercusión que origina en la actividad jurisdiccional. Por ello, permítaseme una introducción propia de la ciencia económica. 

a. Terminología económica.

El Diccionario de la Lengua Española define al concepto “inflación” como “elevación del nivel general de los precios, motivada habitualmente por el desajuste entre la demanda y la oferta, con depreciación monetaria”.

En verdad, con este alcance semántico, sin ninguna pizca de alejamiento de la realidad sufrida, los habitantes de nuestra Argentina la padecieron. Su presencia, devastadora, se entronizó con gradual envilecimiento sobre el valor de la moneda a partir de la década del sesenta del siglo pasado y se abatió, con demoledora furia, hasta los primeros años de su último decenio.

La experiencia actual, con la certeza inapelable que exhiben las procelosas circunstancias económicas por las que atraviesa el país, indica que la erosión nominal de nuestra moneda aparece circunscripta sólo en el aspecto teórico. Ficción, esta última, que se empeña en desplegar, a manera de burda técnica malabar, un voluntarismo económico pernicioso.

Así, el escenario de nuestro presente nos entrega merced al deslumbramiento de ese arte de birlibirloque el fantástico encantamiento de un equilibrio, de una armonía, de una igualdad, - y, aquí reside el núcleo de la bondad ilusionista- que, paradojalmente, es la causa de enormes desequilibrios. En consecuencia, en el horizonte de nuestra realidad, con renovada presencia emergen y se extienden, con virulencia, perversas encrucijadas que hieren al tejido social sin que se vislumbre, en lo inmediato, una desaceleración de tanta proclividad hacia las entrañas del abismo. Una irresuelta “inflación” del desempleo, una creciente “inflación” de la parálisis de la actividad productiva, una “inflación” de la impotencia recaudatoria y, como finiquito de la enumeración de sucesos salidos del cauce de previsibilidad, a manera de telón de fondo, comprensivo de los agobios “inflacionarios”, se exhibe ante el absorto entendimiento, la condicionante y demoledora existencia para las generaciones futuras de una desmadrada “inflación” de la deuda externa.

En este sentido, es propicio fijar una primera conclusión: la exacerbación de los efectos inflacionarios conlleva, como contrapartida de su existencia, a otra noción capital que suministra la ciencia económica, la “depreciación”.

Así, definido el fenómeno inflacionario, los efectos que ocasiona se pueden trasladar, mediante un ejercicio de asimilación al plano social y afirmar que la “inflación del desempleo” ocasiona la “depreciación de la dignidad del hombre”, y que la “inflación de la parálisis productiva” deriva en la impotencia cultural de ser partícipes y beneficiarios del aumento del conocimiento universal, entendido el término “cultural” como el conjunto de las manifestaciones en que se expresa la vida tradicional de un pueblo en su desarrollo científico, industrial o artístico y, además, desde la perspectiva de la acción de gobierno la “inflación” de la impotencia recaudatoria configura una intolerable depreciación de la “equidad social” y, por último, que la “inflación” de la deuda externa importa un reconocimiento concreto de la “depreciación” de la ética inter-generacional, por la cual las actuales generaciones no sólo incumplen satisfacer su débito con las anteriores, sino que la hipoteca que contraen limitará gravosamente a las futuras.

Por ende, aparte de incorrecto, sería injusto comprender a la expresión como patrimonio propio de la jerga de la ciencia económica. Ha excedido sus límites y disfruta de un reconocido espacio y uso en el lenguaje común. Sí, retornamos nuevamente a la fuente etimológica del concepto de “inflación”, ésta nos suministrará ahora una acepción liberada del lastre economicista, pero que muy bien puede ser utilizada para describir otra clase de fenómenos, no menos afligentes que el económico, “inflación”: acción y efecto de inflar.

En síntesis, ella ha echado anclas en la memoria colectiva y de caer en la impropiedad de acotar la noción a tan estrechos límites, incurriríamos en la simpleza de mitigar el poder formidable y temible de la virtud capital que le da vida, que es ser la imagen agobiante de un estado de cosas fuera de control. Su significado describe, con elocuencia, un presente preocupante y presagia un futuro alarmante. El aumento del fenómeno, sin pausa, incesante, sin fronteras, impone medidas acordes a tanta desmesura.

b. Precisión del objeto a examinar.

Antes de abordar el desafío de los interrogantes que he de plantear, corresponde precisar los límites del objeto sobre el que recaerá mi opinión. 

En primer orden, el panorama a expresar pretende describir a vuela pluma, un bosquejo del perfil que ha destacado el tratamiento de la materia en su faz formal, principalmente, pero que, por su innegable vínculo ha generado efectos sobre aspectos de fondo. Mi juicio, entonces, no tratará facetas sustanciales que el Congreso de la Nación valoró oportuno o conveniente modificar, tópicos sobre cuyo acierto o desacierto no me pronuncio, sino que el perfil de la apreciación se detendrá en la entidad, calidad y fines de los instrumentos que utilizó.

En segundo lugar, utilizo la noción “seguridad social” en su acepción amplia, es decir, comprensiva de los distintos institutos jurídicos destinados a procurar aliviar los efectos nocivos que ocasionan al hombre y su familia las contingencias de muerte, vejez o invalidez.

c. Inflación Legal en la materia de Seguridad Social. 

La concepción economicista y vulgar del fenómeno inflacionario descripto, ¿se refleja en el quehacer normativo y judicial que abarca el área de la Seguridad Social?. Si la respuesta es afirmativa, cómo se expresa la nueva situación y, en particular, cómo resiente a la función de la justicia.

Así, desde esa atalaya, enfrentado a responder las incógnitas planteadas, afirmo que la realidad normativa en el área de la seguridad social exhibe en los últimos diez años un agudo tinte inflacionario y un incremento notorio y desmedido del índice de litigiosidad, con la inevitable “depreciación” de principios constitucionales. Que, además, la inflación legal, trae aparejado otros signos depreciatorios que resienten no sólo métodos o valores esenciales que sustentan al sistema, sino que también resienten de forma grave a la interpretación judicial. 

La “inflación legal” ocasiona en la faz concerniente a los derechos individuales una “depreciación de la seguridad jurídica”, cuando mediante disposiciones a contrapelo de la Constitución origina la “inestabilidad de los derechos”, no sólo con disposiciones retroactivas que alteran estados consolidados, sino que también cierran el camino a situaciones futuras en la medida que el signo que inspira a la decisión legal es de neto corte cercenatorio.

Similar manifestación perniciosa de la “inflación legal” es la “depreciación de la correcta técnica legislativa”. En este punto, y en consideración a su fuente, el significado de “inflación legal”, ha de ser entendido en su sentido material, es decir, comprensivo de la ley en sentido formal y también propio de toda otra manifestación normativa (decreto de necesidad y urgencia, decreto reglamentario, resoluciones administrativas, etc.).
La inadecuada técnica en la elaboración de la norma conduce, inevitablemente, a una dispersión interpretativa motivada por regulaciones imprecisas, o conteniendo fórmulas ambiguas o defectos en la atribución de competencias. Esto repercute negativamente en la actividad judicial.
Las notas salientes que distinguen a los cambios habidos en la materia, por sobre el cercenamiento constante que plasman, expresan en ocasiones un comportamiento vacilante, desorientado, que se traduce en una sucesión legislativa representado por marchas y contramarchas y, en otras oportunidades, sin que razones o principios tutelares atemperen la decisión, la vigencia de una norma vejatoria, elementos todos, amalgamados por una técnica legislativa de tinte oscuro o impreciso o con notorias lagunas. 

Como ejemplo de lo primero se puede identificar a la ley 24.028 que a partir del 17 de diciembre de 1991, modificó a la vieja ley 9688 que durante 76 años legisló la materia de accidentes del trabajo. Sin embargo, a breves años la ley 24.557 “denominada de riesgos de trabajo” (B.O. 4/10/95), substituye a la anterior. La ley 24.241 establece el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, no obstante lo cual, partir de su entrada en vigencia ha sido objeto de variadas reformas, tanto por vía legal (por caso ley 24.463) como reglamentaria. La forma de cálculo de la movilidad ha atravesado, en escaso tiempo, diversos parámetros y denominaciones (AMPO, MOPRE, ley de presupuesto, etc). Los pasivos autónomos, han visto variar el régimen de compatibilidades, como también las calidades para ser considerados aportantes regulares o irregulares. El traspaso al orden nacional de sistemas jubilatorios provinciales acordado con carácter integral en su origen, ha sido objeto de modificaciones unilaterales, lo cual ha generado una elevada litigiosidad. También, no debe caer en el olvido, que por medio de decretos se regularon materias comprendidas en el ordenamiento legal. 

La enumeración anterior no se agota y es recordada sólo a título enunciativo y, tal como lo anticipara en el apartado b), el esbozo que trazo se limita a una aproximación crítica con relación al tratamiento normativo dispensado a los medios instrumentales. La debida proporcionalidad entre estos y los fines insertos en las modificaciones sustantivas -sobre cuya bondad, reitero, no me pronuncio-, dan pie, entre otros disvalores, a un aumento de controversias por demás evitables.

En ese juego de marchas y contramarchas, que resume en buena medida la objeción al estado de cosas que se impone revisar con premura, aparece una regulación todavía latente y que ocasiona al justiciable y al servicio de justicia perjuicios inútiles, siendo que, desde otra perspectiva, coloca al Estado argentino en mora en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales con la consiguiente incertidumbre de incurrir en descrédito internacional o, eventualmente, la aplicación de sanciones.

Con anterioridad anticipé la existencia estelar en el firmamento jurídico argentino de una ley cuya vigencia califico como vejatoria. Vejatorio es lo que veja o puede vejar y conforme al Diccionario de la Lengua Española vejar significa maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerle padecer. Nunca más apropiada esta definición, para referirme a la que con sarcasmo se denomina “ley de solidaridad previsional”.

Ante el nuevo vértice normativo (art. 31 C.N.), cabe preguntarse cómo el legislador consolidó en la Ley 24.463, la manda básica de “afianzar la justicia”. Pero, además, si se coteja el marco constitucional que rige a partir del 24 de agosto de 1994 y los contenidos de la ley 24.463 vigente a partir del 30 de marzo de 1995, también surge con extrañeza el interrogante incomprensible, desde las reglas de la coherencia, cómo algunos de quienes votaron el hoy art. 75, inc. 22 de la C.N. en el carácter de constituyentes, más luego en su función de legisladores contribuyeron a dar vida a un ordenamiento que va a contramano del orden fundamental que aprobaron.

La ley 24.463, entre los distintos aspectos que regula, contiene un conjunto de normas de neto corte procesal. En particular, se distinguen, el andamiaje adjetivo que determina la aplicación del procedimiento sumario (art. 15); desde la perspectiva de los derechos subjetivos y su amparo constitucional la inefable figura de limitación de recursos (art. 16 y 17); el conocimiento de la Corte Suprema de Justicia por la vía de la apelación ordinaria cualquiera fuera el monto de la sentencia; el desquiciamiento de la estructura del control difuso de constitucionalidad cuando impone a los jueces inferiores, sin margen de alternativa, al estilo de los regímenes europeos de Tribunales Constitucionales (la Corte Suprema de Justicia no es corte de casación), el obligado seguimiento de la doctrina de los fallos del Alto Tribunal; en todos los supuestos la imposición de costas por su orden, en abierta colisión con el principio de la derrota y de equidad (art. 21); el abanico de exenciones que establece para afirmar su irresponsabilidad como litigante perdedor por medio de los arts. 22 y 23; la insólita conversión del estado procesal de las causas al nuevo procedimiento (24), etc. 

Así lo sostuve al votar en los autos González Herminia del Carmen c/Anses s/reajuste por movilidad, Revista Jubilaciones y Pensiones, año 8°,n° 47, pág. 993, cuando impone a los jueces inferiores, sin margen de alternativa, al estilo de los regímenes europeos de Tribunales Constitucionales (la Corte Suprema de Justicia no es corte de casación), el obligado seguimiento de la doctrina de los fallos del Alto Tribunal; en todos los supuestos la imposición de costas por su orden, en abierta colisión con el principio de la derrota y de equidad (art. 21); el abanico de exenciones que establece para afirmar su irresponsabilidad como litigante perdedor por medio de los arts. 22 y 23; la insólita conversión del estado procesal de las causas al nuevo procedimiento (24), etc. Este deliberado acopio secuencial de obstáculos enmascarado bajo la apariencia legal de un proceso, encuadra - sin hesitación- en el concepto que alumbrara el derecho romano de “abuso del derecho” y que vigente en nuestra legislación a partir de la reforma del Código Civil, en virtud de su poder ético participa de una especie de" teoría general del derecho". “La teoría elaborada en torno al abuso del derecho se ha imbricado dentro de la teoría general, de modo que su influencia se extiende a todas las ramas de un ordenamiento jurídico, sea derecho civil, comercial, administrativo procesal, etc.”.

En esa línea de pensamiento Peyrano reafirma que el “formalismo ritual” ha ido perdiendo terreno en pos de la obtención de soluciones más “justas”. Este transitar hacia el logro de una Justicia de carácter sustancial ha implicado una serie de cambios en las concepciones acerca del proceso. La condena de las dilaciones injustificadas y, más adelante cita, ”Molina, efectuando una suerte de aglutinamiento de las distintas concepciones, ha expresado que se configura “el abuso del derecho” cuando el titular de una prerrogativa jurídica, de un derecho subjetivo, actúa de modo tal que concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y económicos en virtud de los cuales con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros, incurre en un acto abusivo, no ejerce el derecho sino abusa de él” (Molina, Juan C. Abuso del Derecho, lesión, imprevisión, p. 14 y ss.).

d. La seguridad jurídica amenazada por la visión económica.

La “inflación legal” que destaco es producto de una primacía de criterios de caja por sobre los valores de justicia y equidad. La visión economicista - huérfana de la excelsa virtud de “lo justo en concreto”- irrumpe a zancadas dentro del orden de principios que dan vida al sistema jurídico y avanza sobre las bases que sustentan la forma de gobierno representativa republicana federal. Todo el andamiaje que apuntala las funciones que debe cumplir el Estado, como órgano ejecutor de las máximas de nuestra Carta Magna, - tan brillantemente sintetizadas en el Preámbulo -, se resienten con medidas que procuran sólo el logro de metas fiscales, -de cuya necesidad no se duda-, pero que no mantienen la debida proporcionalidad que imponen los fines con relación a los medios empleados. 

La contabilidad pública -hollando un camino empedrado de derechos adquiridos- decide sobre la suerte y monto del pago de las prestaciones sociales, en especial las contributivas. Se diseña un padecimiento judicial -nunca antes aplicado a esta materia- que tras la apariencia de un proceso que garantiza el equilibrio de las partes, enmascara una deliberada sucesión de escollos rituales e introduce figuras destinadas a favorecer la prolongación infecunda de una litis absurda. Prima el criterio de dilatar la contienda el mayor tiempo posible, aún en aquellos casos en que la doctrina tribunalicia es constante. A tal fin, no importa que crezca la litigiosidad y que, decenas de miles de juicios, retarden la actividad de una ya sobrecargada estructura, limitada en medios y personal. Deben advertir los poderes políticos del Estado, que esta infecunda canalización de derechos que se desvanecen tras el tiempo estéril, lo es a expensas de la imagen de crédito del Poder Judicial.

En síntesis, se ofrenda la concepción capital del “estado de derecho”, en sufragio de dogmas económicos de antiguo conocidos y de inocuo resultado.

e. El Estado argentino frente a sus obligaciones internacionales.

Como lo sostuviera con anterioridad, por este camino, el Estado argentino incumple obligaciones internacionales vigentes, entre otras, la obligación de respeto que se erige en un límite supranacional a la actuación de los poderes públicos del Estado y que prohibe la utilización directa o indirecta de la función pública como medio para violar derechos básicos del hombre. Uno de ellos es el acceso a la justicia, que no se satisface con ocurrir ante un tribunal, sino de obtener dentro de un plazo razonable la terminación del proceso. En la doctrina de la Corte “la garantía de la defensa no es compatible con la posibilidad de que las sentencias retarden sin término la decisión” (Fallos 269:131).

La garantía constitucional de la defensa en juicio y el debido proceso no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre evitando, dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional; así lo exige, por lo demás el propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional (Fallos 319-2215, año 1996).

f. El retorno a los principios.

“A partir de la Segunda Guerra Mundial se inaugura un nuevo período en la concepción del Derecho y el razonamiento judicial, caracterizado por la reacción contra el positivismo jurídico, y una de las notas destacables de esos nuevos vientos la representa el recurso cada vez más frecuente a los ”principios generales del Derecho". En las dos últimas décadas, el tema de los “principios jurídicos” como un ámbito integrativo del ordenamiento jurídico, pero diferenciado de las reglas o normas jurídicas, ha adquirido una importancia notable en el campo de la teoría general o de la filosofía del Derecho, a tal punto que con justicia se ha podido hablar de una nueva “edad de oro” de los principios".

La idea anterior coincide con la conocida expresión de Heinrech Rommen de “el eterno retorno del derecho natural”, que surge de la naturaleza humana y es revelado al hombre por la razón. Y por provenir de la naturaleza misma del hombre es inmutable y universal. El derecho natural no hace sino formular los grandes principios de validez universal, que exhiben jerarquía constitucional y prevalecen por sobre la ley (arts. 31 y 75, inc. 22 C.N). Kaufman, luego de hacer suya la admonición hegeliana de que “el mandato jurídico es: se respeta a los demás como persona", menciona entre los elementos indisponibles para todo obrar jurídico a la igualdad de trato; la prohibición de dañar; la regla de oro del imperativo categórico; el deber de hacer lo justo y omitir lo injusto, y el dar a cada uno lo suyo.

g. Conclusión.

La actividad legislativa debe estar sometida al orden jurídico que establece la Constitución Nacional. Es la referencia obligada que da vida a las normas y decisiones que expresa a un Estado de Derecho. La ley suprema consagra principios, derechos y garantías y cuya violación apareja que la decisión legal sea ineficaz por inconstitucionalidad. Esta afirmación la sostengo sin olvidar que también coexisten en el mundo jurídico principios tales como el de seguridad jurídica, legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, dispendio jurisdiccional, celeridad procesal, preclusión, y los particulares principios protectorios específicos de la materia de seguridad social.
El Estado, como representante del interés general, está obligado a actuar positivamente. Su gestión permanente debe procurar acciones que abran causa al irrestricto acceso a la justicia a todos los ciudadanos y no a determinados sectores. Un comportamiento que limite, cercene o que de forma alguna restrinja el libre ejercicio de la defensa en juicio al instaurar procedimientos dilatorios o que conlleven a la desesperanza o agotamiento del litigante en la suerte de su reclamo, al imponer etapas estériles que sólo apunten a prolongar indebidamente en el tiempo la incertidumbre de la demanda, significa una impropia utilización de la autoridad que confiere el pueblo.
Advertía Alberdi que ”La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales" y, de la pluma de Bielsa surge que “Los preceptos constitucionales tienen, sino todos, su mayor parte, una base “valorativa” en el Preámbulo”, “Y que tanto el Legislador como el Administrador y el Juez “valoran” esos principios o bases... en una política legislativa administrativa y judicial. Pero siempre el sentido de lo político se toma aquí asignándole un contenido: interés social e individual protegido para realizar los fines propuestos por la Constitución”.
Existe una conjunción armónica de medios y fines con el Preámbulo de la Constitución Nacional cuando se refiere a “afianzar la justicia” o “promover el bienestar general”.
La actividad del Estado no puede ser fuente de desasosiego, ni de incertidumbre. 
El “Bienestar General”, no supone el beneficio de un sector en detrimento de otro. La dignidad es el patrimonio común de todos los integrantes del grupo y en aras de satisfacer comunes intereses no admite su daño. El principio de la dignidad necesariamente se vincula con el principio de inviolabilidad de la persona y genera una garantía “negativa”, en cuanto impone a los terceros (Estado y particulares de todo tipo) a abstenerse de imponer sacrificios a un individuo sólo porque así se beneficie a otro. 
Es por demás propicio, recordar a John Rawls, cuando en su “Teoría de la Justicia”, dice; “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas sociales de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera, de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por esta razón, por la que la justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. Los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales”.
La ley 24.463, en el aspecto aquí abordado y que, oportunamente, fuera calificada de inconstitucional en varios de sus artículos dista de ser solidaria. Por el contrario, en los aspectos abordados es una norma vejatoria e impiadosa. 
Recomendación.
Como recomendación, ante la vigencia en el orden jurídico de una norma especialmente disvaliosa desde el enfoque de la Constitución Nacional, es aconsejable plasmar en la realidad las directivas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), arts. 8° y 25. Toda persona debe ser oída “dentro de un plazo razonable” razón por la cual es deseable la existencia de un procedimiento acorde con la sensible materia que comprende la Seguridad Social. Ello se traducirá en beneficios comunes que comprenderán al peticionante, al Estado y a la sociedad en su conjunto. Así:
1°) La circunstancia de que toda persona tenga derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo, dentro de un plazo razonable ante un juez o tribunal competente, no sólo redunda en una mejor condición procesal del reclamante, sino que el tiempo requerido para establecer la certeza de su derecho será menor. 
2°) También se traduce en pro del Estado al despejar la incertidumbre que supone mantener elevados índices de litigiosidad.
3°) Como consecuencia de los dos puntos anteriores se evitará una actividad inútil a la escasa estructura judicial hoy sobrepasada por la magnitud de causas en trámite.
4°) Afianzará la noción de seguridad jurídica. 
5°) Como inevitable efecto de lo anterior, se beneficia la sociedad en su conjunto al reencontrarse con un Poder Judicial apto para dar respuestas “dentro de un plazo razonable” de las demandas de los ciudadanos.