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PRESTACION
RETIRO POR INVALIDEZ Por
Delia del Carmen Rivera
de Gallardo. SUMARIO 1.Introducción PRESTACION RETIRO
POR INVALIDEZ 1.Introducción. Todos los sistemas de protección social, incluyen entre las prestaciones, el retiro por invalidez o bien un equivalente en su denominación, basado en la cobertura del riesgo de todo trabajador de contraer una invalidez, con grado de invalidante para el ejercicio de las tareas. Considerando que el sentido de incapacidad absoluta del art. 212 de la L.C.T. es más amplio que la incapacidad total del art. 48 de la ley nº 24.241, tal que, es difícil que un a un jubilado por invalidez no le corresponda la indemnización prevista por el art. 212. Este
riesgo, con la evolución se
ha caracterizado por preocupaciones nuevas
y principalmente por el deseo de controlar los gastos
de los diferentes regímenes. Las
modificaciones introducidas en el desarrollo de la seguridad social,
tienden a seleccionar, simplificar y racionalizar el sistema. Teniendo
en cuenta el carácter relativo de la memoria histórica de las
organizaciones, se debe proceder con extrema prudencia dentro del marco de
la valoración de las pruebas arrimadas al caso concreto, tanto en el ámbito
administrativo, como judicial. El
desenvolvimiento de la seguridad social ha puesto en evidencia la
complejidad de la legislación, motivando reformas de tendencia
simplificadoras. La
disminución del índice de crecimiento económico que experimentan los países
industrializados o en vías de desarrollo,
y la competencia reinante en el mercado laboral, con exigencias cada vez
mayores, hacen necesario una reflexión sobre esta prestación, denominada de acuerdo a la
ley nacional Nº 24.241, como Retiro por Invalidez. El
esfuerzo se aplicará a la búsqueda de una mayor eficacia, no olvidando que el objeto y finalidad
de la prestación trasciende
el interés individual, llegando al interés social, no sólo de los
beneficiarios, sino también de los aportantes en actividad, de ahí la
importancia de la incompatibilidad para este tipo de prestación, y sobre
todo ante la existencia en el ámbito nacional de beneficiarios
transferidos de los ex organismos previsionales provinciales. Así
el principio de solidaridad, que constituye uno de los pilares del
Sistema de Previsión Social Argentino, en el régimen de reparto,
adquiere en el beneficio de Retiro por Invalidez, una significación
especial. 2.Incompatibilidad. De
acuerdo con el art. 34 apartado 5 de la ley Nº 24.241,
“el goce de la prestación
del retiro por invalidez, es
incompatible con el desempeño de cualquier actividad bajo relación de
dependencia”. Existen en la vida cotidiana numerosas situaciones que escapan a este principio, por así llamarlo plasmado en la norma, que configura un trato desigualitario entre los beneficiarios, a saber: 2.a.
Existen casos de jubilados por invalidez, bajo el régimen de las
leyes nacionales Nº 18.037 y 18.038, y actualmente de la Ley Nº 24.241,
que comunican a ANSES, la suspensión del beneficio
ante el reingreso a la actividad, siendo específicamente esta
nueva actividad un cargo político, electivo o no. 2.b.
La ley provincial Nº 6696/96 de la provincia de San Juan, ratificada por
Decreto del P.E.N. Nº 363/96,
que aprueba el Convenio de Transferencia del Sistema Previsional
Provincial al Estado Nacional, señala que a los beneficios transferidos,
rigen las disposiciones de las Leyes Nº 24.241 y 24.463. Entre
los beneficiarios transferidos existen numerosos casos de jubilados por
invalidez con carácter de definitivo ( goce del beneficio más de 10 años
y más de 50 años de edad), derivados de regímenes especiales, quienes
gozan de esta prestación derivada de una relación de
dependencia, por el cargo o tipo de función específica derivada
de la profesión, y que una
vez jubilados continúan
ejerciendo esta actividad en forma autónoma, aportando a la Caja
Profesional Provincial correspondiente. Por
ello, la incompatibilidad del art. 34
ap. 5 de la Ley Nº 24.241, debería también incluir estas
situaciones, que en la segunda hipótesis, se completaría efectuando la
comunicación pertinente al respectivo Colegio o Consejo. 2.c.
La ley Nº 22.431, aprobó la Ley de Protección para Todos los
Discapacitados, y en los arts. 17 y 18, introduce una modificación en la
ley 18.037 y 18.038, respectivamente. El
art. 17, del cit. cuerpo legal dice: Modifícase
la ley 18.037 (t.o. 1976), en la forma que a continuación indica: ... 2)
Intercálase en el artículo 65, como segundo párrafo, el siguiente:
“Percibirá la jubilación por invalidez hasta el importe de la
compatibilidad que el Poder Ejecutivo fije de acuerdo con el inciso b) del
artículo anterior, el beneficiario que reingresare a la actividad en
relación de dependencia por haberse rehabilitado profesionalmente. Esta
última circunstancia deberá acreditarse mediante certificado expedido
por el órgano competente para ello”. El Decreto reglamentario Nº 498/83, reglamenta la Ley Nº 22.431, y en lo atinente al citado art. 17, establece: Sin reglamentar. Ahora
bien, la ordenanza Nº 2.199 de la Municipalidad de la Ciudad de San Juan,
sobre la forma y los medios de la
Prestación del Servicio Municipal de Estacionamiento, en el artículo 2
do. al 4to. señalan las pautas del personal discapacitado que prestará
el servicio, y el art. 12 establece que: “El
empleado discapacitado, en cuanto a su relación laboral, dependerá la
misma según la clase de contrato o forma en que se determine con la
Municipalidad de la Capital, ...”. El pliego de Licitación de la Concesión del Servicio Público de Estacionamiento Medido y Control de Estacionamiento, en el artículo 5 to. referido a las condiciones que deben reunir los oferentes, fija en el inc. f) Deberá incorporar en su personal a las 13 (trece) personas con discapacidad contenidas en el Convenio suscripto entre este Municipio y la Dirección Provincial del Discapacitado y en los términos del mismo contenidas en la Ordenanza Nº 2.199. La
Ley Nº 24.241 en el art. 158, deroga los regímenes de las leyes 18.037 y
18.038. Como
consecuencia de lo expuesto, la empresa prestataria del servicio, desde de
diciembre de 1.998, tiene entre sus empleados, una persona jubilada por
invalidez (lo detectado a la
fecha), a quien se le hacía las retenciones y aportes, cotizando en el
SIJP, como cualquier otro empleado bajo relación de dependencia. El
caso concreto presentado en San Juan, es la de una jubilación por invalidez, otorgada bajo el régimen de la ley Nº
18.037. Por
Resolución, ANSES,
extinguió el beneficio y dió la baja. ANSES detectó la situación
ante un reclamo del beneficiario de pago de asignación familiar. Contra
esta Resolución, deduce impugnación en sede judicial, conjuntamente con
una medida cautelar de restitución del beneficio, recayendo sentencia
haciendo lugar a la medida cautelar, por lo que ANSES debió restituir el
beneficio, pero la demanda no se notifica, por lo que la litis no está
trabada, motivado, en principio por la vigencia de la Ley Nº 25.344, y por otro
lado ante la no aplicación al proceso, del instituto de caducidad de
instancia, la causa no progresa. El
art. 17 de la Ley Nº 22.431, incorporado a la ley Nº 18.037, derogada
por la Ley Nº 24.241, no tiene vigencia. Por
tanto, el régimen de incompatiblidad rige plenamente. Los
organismos provinciales y municipales, y las empresas, deberían
abstenerse de dictar actos que se contrapongan con la norma del
art. 34 de la Ley Nº 24.241, efectuando previamente las consultas
pertinentes al Sistema de ANSES, precisamente al Registro Unico de
Beneficarios. Se
impone cada vez más la necesidad de una presencia más efectiva del
Estado en mejorar los haberes previsionales mínimos,
para evitar que beneficiarios del sistema con incapacidad,
arriesguen su vida para lograr el sustento diario necesario para sí
y su familia, porque los requerimientos de salud y educación tienen sólo
una presencia virtual. Y,
por otra parte, el Estado abona un beneficio, por tiempo infinito, ante la
presencia de medidas cautelares, ocasionando cada vez más el
deterioro al sistema de reparto. Los
principios básicos que informan al sistema previsional vigente, de
universalidad (abarcativa de
todo el universo de la fuerza de trabajo), equidad ( estructurado en función
de los aportes personales - vigencia en el régimen de capitalización-),
solidaridad ( redistribución de los ingresos), libertad ( al existir la
vigencia de dos regímenes), eficiencia, transparencia y credibilidad (
con eficientes mecanismos de información, que posibiliten la adecuada
recaudación, y otorgue
confianza a los aportantes), no aparecen
con la norma legal del art. 34 inc. 5 de la ley 24.241, de
realización efectiva, por lo que se impone una urgente atención a la falencia de
la norma, que contemple todas las situaciones posibles, de forma tal que
nadie quede excluído, evitando, que oportunamente la Administración
efectúe cargos por haberes percibidos indebidamente, que ante la situación
económica particular de la mayoría de los beneficiarios y ante la norma
del art. 14 inc. d) de la Ley Nº 24.241, se torna dificultosa y a veces
ilusoria la recuperación de estos haberes percibidos indebidamente. Los
regímenes de seguridad social pueden contribuir a otros objetivos más
amplios o generales, desde la atenuación o eliminación de la pobreza,
garantía de igualdad de oportunidades a todos los beneficiarios, fomento
de políticas familiares, comunitarias, sociales etc.. Así,
la eficacia de las estrategias que se fijen dependerá de un enfoque
global de la problemática, teniendo en cuenta los factores de la realidad
social y la situación de la economía nacional.
Como
regla general, la Convención Americana de Derechos Humanos señala que:
“toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad, y
la humanidad y que los derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común en una sociedad democrática” (art. 32). Asímismo, el
art. 30 establece que: “las
restricciones permitidas son aquéllas fijadas en leyes que se dictaren
por razones de interés general”. En este plano, el bien público es un claro límite al ejercicio de los derechos individuales; estos últimos se ejercitan y encuentran un límite externo en la necesidad de posibilitar la convivencia social. No se trata solo de derechos individuales, ni de esquizofrenia individualista, sino de una convivencia razonable en sociedad. Argentina
ratificó en el Año 1983, el Convenio Nº 159 de la O.I.T. ( Organización
Internacional del Trabajo), sobre Readaptación Social y el Empleo, entre
sus fines señala: “la plena
participación de las personas inválidas en la vida social y el
desarrollo, promoviendo las oportunidades de empleo para las personas inválidas
en el mercado regular del empleo”, explicitando en el art. 4 que:”...las
medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de
oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás
trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos
últimos ...”. El Pacto de San José de Costa Rica en el art. 1
también habla de la “no
discriminación”. En este sentido la entonces CNPICAC (Caja Nacional de Previsión de la Industria y Act. Civ.) por Resolución Nº 8.744/81, declaró con carácter general que: “el art. 65, segundo párrafo de la ley 18.037 T.O. 1976 modificado por la ley 22.431 es aplicable a los jubilados por invalidez que acrediten haberse rehabilitado profesionalmente mediante certificado expedido por un servicio oficial de rehabilitación; previa verificación de la subsistencia de la invalidez generadora del derecho jubilatorio por parte de los organismos médicos competentes salvo que las circunstancias particulares del caso autoricen a dispensar ese recaudo”. Los beneficiarios por invalidez, bajo el régimen de las Leyes 18.037 y 18.038, tienen un derecho adquirido con la incorporación de la Ley Nº 22.431, que la Ley Nº 24.241, deroga. Así,
se impone la necesidad de la aplicación
de incentivos y exenciones impositivas a empleadores para contratar
personas con discapacidad, tanto
de beneficios no contributivos como contributivos, dentro de determinados
márgenes, como lo son la reducción horaria, no cotización en el SIJP,
tareas simples, no de responsabilidad, etc., tendiendo a la recapacitación
laboral en los casos de Retiro por Invalidez transitorio.
La
vigencia de los servicios sociales se presenta cumpliendo una función que
no debe confundirse con la que satisfacen las prestaciones de la seguridad
social; ni tampoco tienen un sentido programático
de una aptitud para la realización, cuando la experiencia los
coloca en el nivel concreto de
una modalidad o manera de satisfacer o atender necesidades. La
burocratización de los programas, la masificación de los beneficios y la
evaluación del servicio por la cuantificación de su costo, son falencias
que concluyen en una sola: la deshumanización. El
concepto de servicio social, en este sentido, se acerca a la idea de
habilitar a los impedidos, de integrarlos a la comunidad, debiendo estar a
cargo no solamente del Estado, sino también de los sindicatos, de
entidades paraestatales de corporaciones locales, de asociaciones
privadas, de empresas, etc., pudiendo incluirse a título ejemplificativo:
orientación vocacional, formación profesional, guarderías infantiles,
hogares para ancianos, para niños, servicios de educación, talleres,
asistencia jurídica, médica, servicios culturales, recreativos,
servicios de crédito, planes de vivienda, etc.. El
derecho no es una mono estática,
sino una mono dinámica ( Kelsen). La
Constitución Nacional en el art. 75 inc. 23, dice textualmente: “Legislar
y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. Y con la reforma, la
ley 23.592 reguló en el país el principio de igualdad, estableciendo las
bases de la antidiscriminación. 3.
a.Medida
Cautelar. Este instituto opera en los casos de extinción de beneficios, como consecuencia del ejercicio de la potestad del ente previsional de revocar el acto administrativo que otorgó el beneficio (art. 48 de la Ley Nº 18.037 y ahora art. 15 2do. párr. de la Ley Nº 24.241). Esta
potestad debe ser ejercida con extrema prudencia, incorporando con carácter
obligatorio, a la actuación
de la Comisión Médica pertinente, en los casos de Retiro por Invalidez,
y en el caso de los beneficios otorgados bajo el régimen de las
leyes Nº 18.037, 18.038, y regímenes provinciales transferidos al Area
Medicina Social de ANSES, la
intervención de entes oficiales, dando al titular sometido a un nuevo exámen
toda la posibilidad de demostrar su real estado de salud, para evitar
desgastes administrativos innecesarios, humanizando las normas de evaluación,
calificación y cuantificación
de grado de invalidez, teniendo en cuenta las particulares circunstancias
por las que atraviesa el mercado laboral, a fin de disminuir la brecha
existente entre ambos parámetros. Así
el dictado de la Ley Nº 25.364,
marca la tendencia en el sentido sostenido, que tiene que ser profundizado
aún más, dado que en los reexámenes a los beneficios otorgados bajo el
amparo de las leyes Nº 18.037, 18.038 y beneficios provinciales
transferidos actuaba la Comisión Médica dependiente de SAFJP, y de
acuerdo al Baremo del Decreto Nº 1290/94, interviniendo
el Area Medicina Social de ANSES. Existe
un vacío legal sobre la actuación de esta Area, como también la suerte
de aquellas impugnaciones judiciales a Resoluciones de ANSES extinguiendo
el beneficio y que se encuentran en litigio, pretendiendo hacer valer los
Baremos existentes con anterioridad al Decreto Nº 1290/94, bajo cuya
vigencia se otorgaron los beneficios, ocasionando así un dispendio
administrativo y un alto grado de litigiosidad, que podría evitarse
reexaminado esos casos. Además,
existen numerosos juicios en los que el reexámen médico fue realizado a
beneficiarios con más de 50 años de edad y antes de los diez años de
percepción del beneficio, y la Resolución extinguiendo el beneficio (
porque la incapacidad no es invalidante
de acuerdo al Baremo Decreto Nº 1290/94 y no se aplicó la Ley Nº
25.364), se dicta con posterioridad. Lo cual debe también establecerse un
mecanismo de revisión de estos casos, similar al implementado por ANSES
sobre aplicación de la Ley Nº 25.364, interviniendo el Area Medicina
Social. Se
trata de un tema de singular relevancia, donde las garantías
constitucionales adquieren una significación especial. En
materia previsional no existen intereses contrapuestos entre el ente
previsional otorgante del beneficio, y el solicitante, siendo simplemente
ANSES o bien la AFJP, un organismo de control. b.
Prueba.
Obligatoriedad de la intervención de entes oficiales. La prueba que el solicitante del retiro por invalidez debe aportar tiene necesariamente que ser amplia, que le posibilite una adecuada defensa de sus intereses, haciendo conocer su verdadero estado de salud, y también de oficio por los entes administrativos, haciendo menos burocrático y tortuoso el procedimiento, que no deje de lado a los organismos estatales de salud, a fin de posibilitar a los integrantes del cuerpo médico examinador, una adecuada valoración de la incapacidad con grado invalidante. Esta
obligatoriedad nace de la intervención de los cuerpos médicos forenses
de oficio por parte de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Seguridad
Social en todos los casos, y también se advierte este criterio por parte
de la Comisión Médica Central, cuando el solicitante del beneficio
reside en el interior del país y las escasas posibilidades económicas de
traslado a capital Federal, agregado al precario estado de salud, remiten
los antecedentes pertinentes a los organismos de Contralor de la Nación
para que realicen el exámen, actuando como Cuerpo Médico Forense.
Así
la intervención acabada de los entes oficiales, primero en sede
administrativa, ya sea Area Medicina Social o bien la Comisión Médica,
según qué ley sea la aplicable al caso en exámen,
ocasionaría la disminución de la litigiosidad, como también la
implementación de una sola instancia administrativa, para ambos casos, y
en segundo lugar la implementación de una sola instancia judicial, donde
los Juzgados provinciales actúen de oficio requiriendo la intervención
obligada del Cuerpo Médico Forense, siendo la resolución inapelable en
los casos que se otorgue incapacidad invalidante para acceder al beneficio
previsional. 4.
Concentración de Instancias Administrativas y de Instancias
Judiciales. La
necesidad de revisión en el sistema previsional vigente del Retiro por
Invalidez se impone como apremiante en atención a las actuales
circunstancias económicas y políticas que los acontecimientos diarios
nos demuestran que las personas que reciben los mínimos jubilatorios, no
les alcanzan a cubrir los
gastos de subsistencia. Por ello, la participación del Estado,
debe estar siempre, porque en el caso de un beneficiario por Retiro
de Invalidez, bajo el régimen de capitalización, no es la AFJP, quien va
a solucionar el problema de incompatibilidad, ni tampoco la forma como
puede obtener un incremento en el haber, y la real implementación de los
servicios sociales, para evitar los desigualdades y discriminación, sino
el Estado, haciendo incapié principalmente en los principios de
solidaridad y de equidad, aplicando el instrumento de redistribución. En
los países de Europa, principalmente en Alemania, Francia, Suecia y otros
países europeos industrialmente avanzados, no solo la economía de
mercado ha triunfado, sino también existe una notable alivio, de victoria
en el régimen de seguridad social. El modelo alemán construído a partir
de 1940 en adelante ha demostrado ser el modelo
a imitar por el resto de los países, donde se habla relativamente
poco de privatizar o recortar las políticas de seguridad social. El
éxito del sistema de seguridad social en Canadá, Estados Unidos, obedece
en gran parte a la puesta en marcha al principio de solidaridad, porque la
sociedad destinada a tener cierta estabilidad y cohesión requiere
fundamentalmente de la aplicación efectiva de este principio. Aprender
de otros países para organizar y desarrollar el sistema haciéndolo más
eficiente y económico y que llegue a todos.
5.
Conclusión. Revisión
de la normativa vigente con la presencia efectiva de los principios de
solidaridad y equidad, haciendo
aplicación de la justicia distributiva. Acentuación
de la incompatibilidad jubilatoria, comprendiendo todas las situaciones
posibles. Presencia
efectiva de planes o programas de servicios
sociales. Concentración
de pruebas, con mayor intervención de los organismos oficiales, para
contar con toda la documentación relativa a la historia clínica del
posible beneficiario. Concentración
de instancias administrativas, tanto en régimen de reparto como en el régimen
de capitalización. Vía administrativa única. Vía
judicial única, siendo inapelable la sentencia que acuerde el beneficio,
sea en forma transitoria o definitiva, que en el primero de los casos
estará sujeto a las revisiones administrativas correspondientes. Revisión
de los beneficios que estan en juicio, a fin de evitar la alta
litigiosidad, en virtud de la ley 23.564 y la reciente reaparición del
Area Medicina Social en ANSES. Coexistencia
de ambos regímenes de seguridad social: público y privado, pero
ilimitado en el tiempo, de la manera
que la libertad consagrada por la Constitución Nacional, no sea
estática, sino dinámica. 6.
Bibliografía. ·
Revista de Jubilaciones y Pensiones. Guillermo J. Jauregui.
Editorial Jubilaciones y Pensiones. ·
Constitución de la Nación Argentina Comentada. Humberto Quiroga
Lavié. Editorial Zabalia. ·
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de
la Cámara de Apelaciones de la Seguridad Social. ·
Revista Internacional de Seguridad
Social. ·
Informes de distintas Asambleas Generales de la Asociación
Internacional de la Seguridad Social. Autor Dra.
Delia del Carmen Rivera de Gallardo.
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