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C
I CONGRESO ARGENTINO DE PREVISION SOCIAL
Litigiosidad en el ámbito previsional
Buenos Aires, 22, 23 y 24 de agosto de 2001 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizado por:
Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social
Asociación de Abogados de Buenos Aires
Asociación de Abogados Previsionalistas
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
Administración Nacional de la Seguridad Social

NECESARIA REFORMA LEGISLATIVA PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

por Néstor Miguel Rodríguez Brunengo

SUMARIO:

El Art. 14 bis, Párrafo Tercero, y el Art. 75, inc. 19 y 22 de la C.N. constituyen uno de los mandatos incumplidos de la Ley Suprema.
El Art. 14 bis y los Tratados incorporados por el Art. 75 bis inc. 22 obligan a los Estados a cumplir las normas de la seguridad social.
La crisis no puede ser pretexto impeditivo: Siempre creció el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en tiempos de crisis.
Solo el cumplimiento de la Constitución hará declinar la litigiosidad.

FUNDAMENTACIÓN

I) LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL:

Se basa en un claro mandato expresado en el Artículo Nuevo, insertado a continuación del 14 (como gustaba decir mi inolvidable Maestro D. Enrique A. Fernández Gianotti), al que, “brevitatis causa” llamamos “14 Bis”, robustecido a partir de la Reforma de 1994, por lo dispuesto en el Artículo 75 nuevo, en sus incisos 19, conducente a la progresividad del desarrollo humano y 22, que incorpora con jerarquía constitucional, como complementarios de los derechos y garantías ya consagrados, a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (subrayemos el Art. XVI de los “Derechos” y el Art. XXXV de los “Derechos”); la Declaración Universal de Derechos Humanos (destaquemos el Segundo Párrafo de su Preámbulo y los Arts. 22 y 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (poniendo de resaldo, por específicamente aplicable a la materia que analizamos, el Tercer Párrafo de su Preámbulo y los Arts. 9 y 11); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) prestando atención a los Párrafos Primero y Cuarto de su Preámbulo, y el Art. 26; etc.

La interpretación literal de la Norma Clave, teniendo a la vista el Párrafo Tercero del Art. 14 bis, atribuye al ESTADO la obligación de otorgar los beneficios de la seguridad social.

Ni en dicho artículo ni en ningún otro de la Ley Suprema se autoriza la posibilidad de “delegar” ese mandato en particulares, en “entes privados” con fines de lucro, como las AFJP o las ART.

Bidart Campos, al desarrollar el apartado titulado: “Las Leyes cuyo contenido queda condicionado por la Constitución”, advierte: ... “es muy claro que a veces la constitución carga al legislador con la obligación concreta de adoptar o respetar un principio constitucional en determinadas leyes. Así, y a solo título enunciativo, de ejemplo, advertimos que” ... “el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad social ha de dar desarrollo al art. 14 bis...”, porque “... ocasionalmente, el constituyente ha querido trazar un riel indicativo para el legislador, de forma que la habilitación discrecional de su competencia recibe excepcionalmente un marco obligatorio de referencia, dado por la propia constitución”. (Bidart Campos, Germán J.: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo II “El Derecho Constitucional del Poder”, págs. 170/171, Ediar, Buenos Aires, 1988).

Aún refiriéndose a la delegación de poderes legislativos por parte del Congreso al Poder Ejecutivo, la Doctrina ha dicho: “Es verdaderamente difícil establecer, a priori, el “estatuto de la delegación” y podría decirse que en abstracto la única regla clara que existe es la del standard inteligible o de la no delegación de la “política legislativa” pero es evidente que ello varía según cada caso”. (Alberto B. Bianchi: “La Delegación Legislativa. Teoría de los Reglamentos Delegados en la Administración Pública”, pág. 305, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1990).

Como corolario, se deduce que si el Congreso no puede delegar la “Política Legislativa” en el Departamento Ejecutivo, menos aún puede obviarse el Mandato Constitucional en el Congreso.

El mismo autor, en la citada obra, refiriéndose siempre a la delegación de poderes legislativos propios del Congreso al Poder Ejecutivo, concluye que: “...debe tenerse presente que la delegación, pese a su difusión, no debe dejar de ser un instrumento de excepción, y por tanto, de interpretación restrictiva; entonces, frente a una duda acerca de si es pertinente o no, debe estarse por la solución negativa”. (pág. 307).

II)  EL MANDATO CONSTITUCIONAL:

Las fórmulas normativas que dicen: “el Estado otorgará” y “la Ley establecerá” marcan una operatividad análoga a las cláusulas de la primera parte del Art. 14 bis (que explicamos en su oportunidad), y por eso obligan al Congreso inmediatamente sin dejarle opciones temporales dilatorias, de modo que la mora legislativa traduce, después de un lapso razonable, inconstitucionalidad “por omisión” (Bidart Campos, Germán J.: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I “El Derecho Constitucional de la Libertad”, pág. 430, Ediar, Buenos Aires, 1989).

La inconstitucionalidad consistente en haber creado las AFJP y las ART, va mucho más allá: no puede achacarse al Congreso una “omisión”, sino un apartamiento del mandato constitucional, y la aplicación de una política privatista, contraria al Programa de la Ley Suprema, que es ineludiblemente estatista.

Volvamos a citar al autor mencionado en este Capítulo: “Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad social, sean del Estado Federal o de las provincias, han de gozar de autonomía financiera y económica, lo que parece caracterizar a las entidades autárquicas; pero la cláusula también deja margen para su posible organización como entes públicos “no estatales” (o “paraestatales”); para gozar de la autonomía referida, es menester que cuenten con patrimonio propio, lo que sugiere idea de que el sistema es contributivo, y de que la aportación de los interesados vinculados al sistema no podría suplirse totalmente con fondos exclusivos del Estado. (Op. cit., pág. 430).

                                                Pongamos de resalto: “organismos”... “sean del Estado Federal o de las provincias”...“han de gozar de autonomía financiera y económica, lo que parece caracterizar a las entidades autárquicas”... “su posible organización como entes públicos no estatales (o para-estatales)... lo que no da margen para “entes privados” con fines de lucro.

III)  ORGANISMOS ADMINISTRADOS POR LOS INTERESADOS CON PARTICIPACIÓN DEL ESTADO:

“Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los interesados con participación del Estado, lo que impone integrar sus órganos con afiliados”. (Bidart Campos, Germán J.: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I “El Derecho Constitucional de la Libertad”, pág. 430, Ediar, Buenos Aires, 1989).

El Congreso de la Nación ha escabullido el Mandato Constitucional, obedeciendo a la política privatista impulsada por el Poder Ejecutivo Nacional, sumiso éste a las directivas del Fondo Monetario Internacional y demás organismos mundiales de la globalización económica y financiera, creando las estructuras legales (si bien inconstitucionales) de las Leyes 24.241 y 24.557.

Cabe concluir, entonces, que solo “El Estado (Nacional o Provincial) otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Pero además: “En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado...”

Aquí si, debe achacarse al Congreso de la Nación una inconstitucionalidad por Omisión: no se ha legislado implantando “el seguro social obligatorio”, lo que el Estado Nacional debió hacer desde la Reforma Constitucional de 1957. (Desarrollaremos este Tema en el Capítulo siguiente).

El Poder Ejecutivo Nacional, en su carácter de Colegislador (Arts. 77 y concordantes C.N.), y el Congreso, debieron crear uno o varios Organismos encargados del otorgamiento de los beneficios de la seguridad social, cuya naturaleza debe ser la de Entes Públicos (estatales o no), implementando la participación de “los interesados”. Aquí se abren los interrogantes: ¿Elección directa por parte de los beneficiarios o de los potenciales beneficiarios? ¿Representantes gremiales de los trabajadores? ¿En qué proporción participarían en un órgano de conducción del sistema?.

Lo cierto es que ello no se hizo, y en cambio, se crearon las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, en ambos casos, empresas con fines de lucro, es decir, lo contrario de lo que dispone la Normativa Constitucional.

La disposición de la Ley Cimera, es clara y no puede ser escamoteada arguyendo que la Ley 24.241 prevé, en su Art. 169, la participación de los trabajadores, empresarios y beneficiarios del sistema integrado de jubilaciones y pensiones en el desarrollo, supervisión y perfeccionamiento de dicho sistema, o que -en virtud del Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social (25 de julio de 1994), dirigido expresamente contra el Mandato Constitucional, ya que propone abiertamente que “El sistema no debe significar una estatización o centralización de la seguridad social” (Punto 9.2.b), la Ley 24.557 ha creado un Comité Consultivo Permanente con participación de representantes de la CGT. (Art. 40, LRT).

No se cumple lo dispuesto textualmente en la Constitución; que las entidades sean “administradas por los interesados”, con una participación en Organismos superestructurales de  cúspide, por parte de representantes de las Centrales Sindicales.

IV) OMISION DE IMPLANTAR EL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO:

Siguiendo también aquí al Constitucionalista Bidart Campos, “ante la imperatividad que trasluce la norma que, en forma conjunta, dice que la ley establecerá el “seguro social” y las “jubilaciones” y “pensiones”, podemos colegir que los seguros, y las jubilaciones y pensiones pueden coexistir y complementarse, sin superponerse, de modo que cada contingencia tenga una cobertura jubilatoria o una del seguro social: lo cierto es que: “Seguros sociales “más” jubilaciones y pensiones han de abarcar íntegramente la totalidad de necesidades y de la población”. (Op. cit., Tomo I, págs. 428/ 430).

Los beneficios no pueden ser renunciados por los recipiendarios, y el sistema debe ser obligatorio, atento que los beneficios que acuerdan las normas legales en la materia son de Orden público.

La integralidad tiene una doble proyección: a) vertical: debe cubrir en forma amplia y total las necesidades; y b) horizontal: de acuerdo al principio de universalidad, debe proteger a toda la población.

Se ha planteado, en la doctrina y en la jurisprudencia, la cuestión acerca de la constitucionalidad de que las prestaciones, en vez de estar a cargo del Estado lo estén a expensas del empleador. A partir del caso: “Mansilla c/ Cía. Azucarera Terán” (30 de marzo de 1982), la Corte declaró que es admisible que la ley grave al empleador con el pago de prestaciones de la seguridad social que cubren contingencias dentro de la relación de trabajo o relacionadas con ella.

Lo que el Estado no puede hacer es “liberar” al empleador de la responsabilidad por los daños que ha producido, vg. los infortunios laborales, “confiscando” la indemnización del trabajador en beneficio del empleador, como acontece con la Ley de Riesgos del Trabajo.

V) CONCLUSIONES: 

1°) Los Principios de la Seguridad Social contenidos en la Constitución Nacional no han sido cumplidos, a pesar de que el Artículo 14 Bis fue sancionado en 1957, y el Artículo 75, incisos 19 y 22, que completan la normativa que es materia en examen, debió regir desde 1994.

                                                2°) Los sucesivos gobiernos a partir de esa fecha (Poder Ejecutivo y Congreso Nacionales), están incursos en inconstitucionalidad por omisión, en el mejor de los casos, y por haber dictado leyes y decretos en abierto desafío a la Ley Cimera, en otros.

3°) Las entidades creadas por las Leyes 24.241 y normas complementarias, y 24.557 y normas complementarias y reglamentarias, chocan frontalmente con la Constitución Nacional.

4°) No existe otra forma de cumplir el Mandato Constitucional y el Programa de la Constitución, que derogar esa legislación contradictoria, viciada de nulidad, y cumplir textualmente lo que dice la Ley Suprema: Legislar el Seguro Social Obligatorio (incluyendo Jubilaciones y Pensiones), a cargo de Entidades Nacionales o Provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado.

5°) No se me escapa lo arduo de esta propuesta, que significa un giro de ciento ochenta grados respecto de las normas que figuran como vigentes (debo destacar la valentía de muchos Jueces al declararlas inconstitucionales), el trastorno económico y social que significaría dicho cambio y la difícil coyuntura por la que atraviesa el país, todo lo cual dará sustento a que se me replique: no es el momento de proponer tal cosa. Pero me permito recordar que las Normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social han acompañado a los tiempo de crisis, cuando existió voluntad política para darles vida. Precisamente las empresas a cargo del sistema de seguridad social “privatizado”, forman parte del sistema de drenaje de la riqueza nacional implementado por mandato del Fondo Monetario Internacional y los grandes intereses transnacionales que impulsan la “globalización”, y presionan en este momento exigiendo la privatización total del sistema jubilatorio y de las prestaciones de salud, en beneficio de los monopolios mundiales.